裁判字號：最高法院92年台上字第3848號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三八四八號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月十三日第二審判決（九十二年度上重更㈡字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○四八八號、八十八年度偵字第一四五三九、一五四九五、一七五四八、二○七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強制猥褻、強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即強制猥褻、強制性交部分）：本件原判決認定上訴人甲○○自不詳舊貨商處取得若干履歷表、通訊聯絡簿後，再以不詳管道獲取如後述相關女子之個人、家庭及交往情形等資訊，乃利用人性趨吉避凶及迷信心理，告以被害人本人、家人或其他親友將遭災厄，惟其能改運為由，使被害人心生畏懼，至不能抗拒，而違反被害人意願，對被害人為猥褻或性交行為，其中㈡至㈥部分，並基於概括犯意為之：
㈠、於民國八十七年八月十五日下午三時三十分許，打電話至Ｃ８１５（女性，已滿二十歲、姓名、年籍、住址均詳卷）住處，佯稱係其住在美國之小舅而與Ｃ８１５聊天，並佯稱有一友人叫 林俊宏 ，對台中不熟，要Ｃ８１５帶林俊宏四處繞繞，且會託該人送生日禮物給Ｃ８１５之母，Ｃ８１５不疑有詐應允。上訴人即冒稱為林俊宏而與Ｃ８１５相約於同日下午四時許，在台中市○○路台灣汽車客運公司之電話亭前見面。Ｃ８１５依約到達並搭上上訴人所駕車號00｜０２４１號自用小客車後，上訴人於閒聊中謊稱Ｃ８１５印堂發黑，將有大禍臨頭，且自稱會為人改運，Ｃ８１５之惡運只有其能解決，並恫稱Ｃ８１５如不速接受改運，將會連累家人，全家都有生命危險。Ｃ８１５深恐上訴人所言為真，乃聽由上訴人進行改運，上訴人表示要到較安靜之處，而於同日下午近五時許，將Ｃ８１５載往台中市○○路之立人飯店，先在十一樓之會客間談改運之事，旋以Ｃ８１５之母亦知曉改運之事，及會客間太吵雜等為由，帶同Ｃ８１５進入飯店二一八號房內，上訴人告知Ｃ８１５若要改運，須躺在床上，Ｃ８１５心繫家人安危，深恐全家會受害，因而心生畏懼，至不能抗拒，即依指示躺下並蓋上棉被後，上訴人遂鑽進棉被內，先用手按Ｃ８１５之下半身各處，再令Ｃ８１５脫下內褲，復以手撫摸Ｃ８１５之陰部約五分鐘之久，然後以其陰莖在Ｃ８１５之陰部外摩擦約二、三分鐘之久，而違反Ｃ８１５意願予以猥褻得逞，嗣上訴人向Ｃ８１５佯稱改運完成，Ｃ８１５已無事，即令Ｃ８１５沖洗下體，並稱已另派人將生日禮物送交Ｃ８１５之母，Ｃ８１５可以回去等語，Ｃ８１５始離去。
㈡、復於八十七年十二月二十日清晨一時五分許，打電話至 小奇 （女性，已滿二十歲，姓名、年籍、住址均詳卷）位於台中市○○○路之住處，以沙啞之假音謊稱為其男友，並稱其目前因氣管炎在大里市仁愛醫院住院，且稱算命師曾說因小奇命不好，才會令其中邪生病，復稱剛好其從國外回來之表哥精通命相及風水，希望能讓其表哥至小奇住處看風水，順便載小奇至醫院看他。小奇因其男友之母曾以小奇與其男友之八字不合為由，反對其二人交往，故不疑有詐，上訴人即冒稱為小奇男友之表哥而與小奇相約於同日清晨一時許，在台中市○○○路之某便利商店前見面，小奇搭上上訴人所駕之小客車後，上訴人將車開往市區方向，途經台中市○○路ＳＯＧＯ百貨公司前，即按行動電話自動響鈴，並自行接聽電話後，向小奇表示其男友之母剛好在醫院，不方便讓小奇過去，希望先至小奇住處看風水，隨即將車調頭開往工業區方向，於同日清晨二時三十分許到小奇住處後，又在宅外冒小奇之男友打電話給小奇稱如果其表哥要幫小奇改運，一定要配合等語，再進入小奇住處後即佯稱小奇住處陰氣太重，要幫小奇消除惡運，小奇深恐其言為真，男友會受害，因而心生畏佈，至不能抗拒，乃任由上訴人進行改運。上訴人即令小奇脫下衣褲，復自行脫下衣褲，並先用手撫摸小奇之胸部及背部，再用嘴親吻小奇之上半身，然後欲以其陰莖插入小奇之陰道，違反小奇意願加以姦淫時，因小奇不從反抗且大哭始作罷而未得逞。
㈢、又於八十八年二月十四日上午七時許，打電話至Ｅ００５（女性，已滿二十歲，姓名、年籍及住址均詳卷）位於台中縣大里市之住處，以假音謊稱為其男友，並稱因Ｅ００５近日陰氣較重，才會令其感冒、身體不舒服，所以會請其朋友「 林明華 」幫Ｅ００５改運，到時要Ｅ００５合作，並要Ｅ００５於同日上午七時三十分至八時許，至台中縣大里市○○路與大里路口等候「林明華」等語。Ｅ００５不疑有詐，乃依約駕車前往。上訴人即冒稱「林明華」與Ｅ００５見面，上訴人坐上Ｅ００５所駕之小客車後，便表示要改運，須到人少、沒有陽光之處，途中按行動電話自動響鈴，並自行接聽電話後，向Ｅ００５表示係其男友打來的，其男友建議到汽車旅館進行改運，Ｅ００５於同日上午九時許將上訴人載往台中縣大里市「璽邁汽車旅館」，進入旅館房間後邊說改運時是不能見到陽光的，邊將窗簾拉好，且說Ｅ００５陰氣真的很重，不要坐在太靠窗戶的椅子，應直接坐在床上，並偽稱若不接受改運，會給Ｅ００５及其男友帶來不幸，且Ｅ００５之男友係因Ｅ００５之緣故才會生病等語。其間上訴人又按行動電話自動響鈴，自行接聽電話後，復表示係Ｅ００５之男友打來的，Ｅ００５深恐上訴人所言為真，自身及其男友皆會有不幸，因而心生畏佈，至不能抗拒，而任由上訴人進行改運。上訴人即令Ｅ００５脫下衣褲，復自行脫下衣褲，且唸唸有詞地重複稱「若非為妳改運，否則我是很不願做這種事的」等語，並強壓著Ｅ００５之身體，以其陰莖插入Ｅ００５之陰道內，違反Ｅ００５意願予以姦淫得逞。事畢，令Ｅ００５至浴室沖洗身體後，又稱為了徹底改運，必須再做一次，旋再次違反Ｅ００５意願加以姦淫得逞。
㈣、再於八十八年五月十九日晚上十時三十分許，打電話至Ａ女（已滿二十歲、姓名、年籍、住址詳卷）位於雲林縣斗六市之住處，以假音偽稱為其表哥，並稱其姊經常與男友約會至凌晨才回家，且曾向他借錢墮胎，又稱他最近改運賺了不少錢，要介紹一位名為「 林敬隆 」之算命師幫其改運，其家就不必過得那麼苦等語。Ａ女因係單親家庭，其母患有子宮頸瘤，對母親之病情甚為擔心，故不疑有詐，上訴人即冒稱為「林敬隆」而與Ａ女相約於翌日上午八時五分許，在雲林斗六家商前見面。上訴人依約駕車與Ａ女見面後，於當日上午九時許載Ａ女至其住處看後，誑稱Ａ女之姊房間陰氣最重，要在Ａ女之姊房間幫Ａ女家改運，Ａ女一定要配合，否則其母將活不過今年等語。Ａ女深恐上訴人所言為真，其母性命會有危險，因而心生畏怖，至不能抗拒，任由上訴人進行改運，上訴人即令Ａ女脫下上衣後，以手臂壓住其胸部，再猛吸Ａ女乳房，因Ａ女喊痛，又囑Ａ女一定不能反抗，否則沒辦法改運，Ａ女只得任由上訴人繼續進行改運，上訴人隨即脫掉Ａ女之內褲，以自己之陰莖插入Ａ女陰道內，違反Ａ女意願加以姦淫得逞。
㈤、於八十八年五月二十四日上午五、六時許，接續打數通電話至Ｃ８６２４（女性，已滿二十歲，姓名、年籍等資料詳卷）在雲林縣之住處，以假音謊稱係其朋友，目前生病在台中仁愛醫院住院，希望Ｃ８６２４能到醫院看他，將會託一 林姓 友人至台中火車站接Ｃ８６２４等語，並留一不詳呼叫器號碼供Ｃ８６２４與該友人聯絡。Ｃ８６２４不疑有詐，乃於當日上午九時許抵達台中火車站，並以上開呼叫器號碼與其朋友之林姓友人聯絡。約十分鐘後，上訴人即冒稱為該名林姓友人駕車前往搭載Ｃ８６２４，途中上訴人猛按行動電話自動響鈴，自行接聽電話後，向Ｃ８６２４偽稱係一位劉老師打來的，並以劉老師告之Ｃ８６２４之朋友係因被Ｃ８６２４煞到才會生病，只有Ｃ８６２４可以救該朋友，要其找個隱密之處閉關幫Ｃ８６２４改運，並要Ｃ８６２４配合等語。而於同日上午九時許將Ｃ８６２４載至台中市某旅館，進入旅館房間後，上訴人又按行動電話自動響鈴，自行接聽後，皆佯稱係該位劉老師打來的，要其如何如何做云云，旋令Ｃ８６２４脫下褲子並躺在床上，因Ｃ８６２４表示不妥，上訴人 復誑 稱如果不配合，其朋友某某人會很危險，無法改運等語。且又按行動電話自動響鈴，自行接聽後，再訛稱係該位劉老師打來的，劉老師說要趕快，不可錯過時辰，Ｃ８６２４深恐上訴人所言為真，其朋友會因改不了運，遭致厄運，因而心生畏怖，至不能抗拒，任由上訴人進行改運，上訴人即以其陰莖插入Ｃ８６２４之陰道內，違反Ｃ８６２４之意願予以姦淫得逞。事畢，上訴人佯稱要帶Ｃ８６２４去看其朋友，惟其朋友目前情況不好，要轉至台中榮民總醫院（下稱榮總），仁愛醫院辦出院須繳現金四萬元，而向Ｃ８６２４詐得現金四萬元（詐欺部分業經判決確定），並要Ｃ８６２４自己去榮總，Ｃ８６２４至榮總後，遍尋其朋友某某人無著，再以上開不詳呼叫器號碼聯絡上訴人。上訴人見騙局未被察覺，再承前強制性交之概括犯意，與Ｃ８６２４相約於同日下午三時許在宜寧中學前見面，Ｃ８６２４依約前往後，旋將其載至台中市不詳旅館房間內，詐稱Ｃ８６２４之朋友之病情非常嚴重，不只被Ｃ８６２４煞到，還被Ｃ８６２４之夫放符，為了徹底改運，必須再做一次，而以同一手法，使Ｃ８６２４心生畏怖，至不能抗拒，而違反其意願，再次姦淫Ｃ８６２４得逞。事畢，上訴人又謊稱目前Ｃ８６２４之朋友及劉老師已在台中火車站等Ｃ８６２４，Ｃ８６２４趕至後，未見朋友及劉老師，打電話與其家人聯繫後，始知受騙。
㈥、又於八十八年五月二十六日凌晨一時四十四分、二時二十六分許打電話至Ｂ女（姓名、年籍詳卷）位於雲林之住處，以假音謊稱為其男友洪○○（姓名、年籍及住址均詳卷），並稱其目前喉嚨痛、生病在前省立台中醫院住院，快不行了、快死了，希望Ｂ女能到醫院看他，並要Ｂ女搭乘當天上午八點零一分之自強號火車至台中，且問明Ｂ女之穿著，稱會託其表哥至台中火車站接Ｂ女，又留０６０｜ＸＸＸＸ５８盜拷之呼叫器號碼及（０４）４９２｜ＸＸＸＸ號電話號碼供Ｂ女聯絡。Ｂ女於同日清晨二時四十八分許即打（０４）４９２｜ＸＸＸＸ號電話求證，因上訴人事先已將該電話轉接至其住處之（０４）６９１｜ＸＸＸＸ號電話，乃佯裝為洪○○接聽電話，因當天係洪○○之生日，Ｂ女以為是洪○○在開玩笑，乃不疑有詐。上訴人於當日上午六時三十四分許又打電話至Ｂ女住處，Ｂ女即依約搭乘該班自強號火車前往，途中並以自己之行動電話（號碼詳卷）撥０６０｜ＸＸＸＸＸＸ呼叫器號碼聯絡，Ｂ女抵達台中火車站後，上訴人認出Ｂ女，乃冒稱為洪○○之表哥上前搭載Ｂ女，為取信Ｂ女，便要Ｂ女打０６０｜ＸＸＸＸＸＸ呼叫器號碼與其男友聯絡，途中上訴人並佯稱Ｂ女之男友要其購買撒隆巴斯，經過十全藥局時Ｂ女即下車進入購買，上訴人即冒洪○○打Ｂ女之行動電話與Ｂ女聯絡，告知要表哥幫他買撒隆巴斯，並要Ｂ女幫忙說服他表哥幫其改運，且囑Ｂ女與其表哥到偏僻之處叫其名字就能改運。上訴人於同日上午九點多將Ｂ女載至台中市○○○街○○○號紅芝林大飯店，進入該飯店五０五號房間後，上訴人向Ｂ女佯稱要用其身體的氣與Ｂ女的氣合在一起，才能幫洪○○改運等語，便動手撫摸Ｂ女之身體，再脫下Ｂ女之衣褲，復自行脫下衣褲。因Ｂ女害怕哭泣，上訴人又恫稱如果再哭或抵抗，其男友就會被煞到，會有意外等語，Ｂ女深恐上訴人所言為真，其男友將遭遇不幸，因而心生畏怖，至不能抗拒，乃任由上訴人進行改運，上訴人即以其陰莖插入Ｂ女之陰道內，違反Ｂ女意願加以姦淫得逞。事畢上訴人於同日上午十時十五分及十七分許，先後二次由飯店外撥二八ＸＸＸＸＸ號電話至紅芝林飯店櫃枱要 施萬水 轉接Ｂ女後，始搭載Ｂ女離去。
嗣於八十八年六月十七日上午四時四十分許，上訴人駕駛車號00｜０四二一號小客車在台中市○○路○段○○○巷附近為警循線查獲。案經Ｃ８１５、小奇、Ｅ００５、Ａ女、Ｃ８６２４、Ｂ女等人訴警報由檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人強制猥褻、強制性交罪刑部分之判決，改判論處上訴人對於女子以其他違反其意願之方法而為猥褻之行為及連續對於女子以其他違反其意願之方法而為性交（均累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款規定甚明。上訴人前開以違反本人意願之方法對小奇、Ｂ女、Ｅ００５、Ａ女、Ｃ８６２４為性交之犯行，台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年八月三十一日，業經偵查終結，以八十八年度偵字第一四五三九、一五四九五、一七五四八號起訴書，向第一審法院（台灣台中地方法院）提起公訴，於同年九月十八日繫屬於第一審法院，有第一審法院八十八年度訴字第一八五五號卷可稽。但同檢察署檢察官卻就上訴人以違反小奇、Ｂ女意願之方法對該二人為性交部分，又於八十八年十月十五日以八十八年度偵字第二０七三一號起訴書，向同一法院重行起訴，而於八十八年十月二十八日繫屬於第一審法院，亦有第一審法院八十八年度訴字第二０五七號卷可稽。依前開說明，對於後起訴部分，原應諭知不受理之判決，第一審卻將該二訴合併審判，論處上訴人罪刑，但對於後起訴之部分未為不受理之判決，於法已有未合，原判決理由卻謂上開八十八年度偵字第二０七三一號起訴之事實，與先前起訴之八十八年度偵字第一四五三九號起訴事實同一，既屬同一案件，對八十八年度偵字第一四五三九號起訴事實已論罪科刑，故對八十八年度偵字第二０七三一號起訴案件，毋庸再另為不受理之諭知云云，而未予以糾正，同有判決不適用法則之違法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法為寬廣時，必其行為同時符合修正前、後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項比較新舊法適用問題，此項該當修正前後犯罪構成要件之事實，自應於有罪判決書事實欄內為明確之認定記載，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由，始為適法。刑法第二百二十一條第一項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交之強制性交罪及第二百二十四條之對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為之強制猥褻罪，於八十八年四月二十一日修正公告（0月000日生效）前，均以對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之或為猥褻之行為，為其構成要件，上訴人於八十八年四月二十三日以前所為之性侵害行為，是否成立強制性交或強制猥褻之罪而有無新舊法之比較適用問題，自以其行為是否該當違反被害人之意願，並以前開方法至被害人不能抗拒為要件。然上訴人始終否認其所為有違反被害人之意願，並已至使被害人不能抗拒，而予以性交或為猥褻之行為，原判決事實之㈠、㈡、㈢認定記載上訴人於修法前有於上述時地以強暴、脅迫、藥劑、催眠術以外之他法，至使被害人不能抗拒而為姦淫或為猥褻之行為，而論處其強制性交及強制猥褻罪刑，但理由僅謂上訴人利用被害人趨吉避凶及迷信心理，向被害人等誑稱必需改運，始能避免被害人本人或親友遭遇身體、生命不幸等之厄運，於當今科學觀之，其所偽稱災變厄運事項，固未能證實係被告所能控制支配者；然徵諸台灣民間鬼神信仰，及媒體所傳播之靈異事件，縱擁有高等學歷之知識份子，亦難絕對避免受蠱惑而深信不疑者，況本件被害人等，適因遭逢有本人處事不順或親友遭病魔折難等世俗堪稱厄運之事，上訴人又即時出言以必需改運解厄，被害人一時不察而深信，任上訴人以性侵害之方法改運，於社會常情觀之，假如上訴人非以此方法，被害人等當不會自願與上訴人為猥褻或性交行為，而上訴人以前項言詞，致違反各該被害人等意願加以猥褻或性交，上訴人此部分犯行已臻明確云云，對於如何認定上訴人已至使被害人等不能抗拒而予以姦淫或猥褻，則未敘明其憑以認定之依據及理由，亦有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分（即行使偽造私文書部分）：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於九十二年五月二十七日提起上訴，對於行使偽造私文書部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其關於此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月二十四日
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