裁判字號：臺灣高等法院92年金上重更(一)字第2號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度金上重更（一）字第二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蕭天祥選任辯護人董安丹律師右列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四九六號，中華民國八十九年十月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四一三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
蕭天祥意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入後賣出，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、蕭天祥原係設於台北市○○○路○段○○號八樓「日盛證券投資信託基金」（下稱「日盛基金」）之經理人，實際負責股票買賣業務，其明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。自民國（下同）八十六年五月九日聯華電子股份有限公司海外第一次無擔保公司債八十六年度第一次債券換股權利證書（下稱聯電己）發行交易後，蕭天祥即以「日盛基金」名義於八十六年六月五日投入操作，因見聯電己股票與聯電股票存有一定價差且該股股票市場規模尚小操控容易，竟萌意圖為他人不法所有之故意，自八十六年七月三日起至同年九月十五日查核期間止，連續使不知情之股票交易員下單以「日盛基金」名義買進後賣出，於八十六年七月三日至同年九月十三日止（該日為聯電己最後掛牌交易日）之五十六個交易日內（公訴人誤為五十個交易日），為抬高聯電己之股價，製造聯電己於證券交易市場交易活絡之假象，於八十六年七月三日至同年八月十六日、同年八月二十日、八月二十二日、八月二十五日、八月三十日、九月一日、九月四日、九月八日、九月十一日均連續以漲停價格喊盤買進，致八十六年七月三日、同年七月五日及同年七月八日該基金買進聯電己股票數量占當日成交量百分之百，另八十六年七月七日、七月十八至十九日亦分別高達百分之九一點七六、百分之九四點二五、百分之九五點四九、百分之九五點四一之比例（詳如附表所示），蕭天祥以「日盛基金」名義購進聯電己股票之成交量比例超過該股當日市場成交量百分之二十以上者，即有四十二個交易日，成交比例達百分之五十以上者更有二十四個交易日（詳如附表所示），而蕭天祥於上開查核期間，連續多次以高於成交價或以漲停價格委託大量掛進，總計買進七、九七五、六四八股（內含除權配股一、八四一、六四八股，公訴人誤為
九、二七一、六四八股），使聯電己股價由每股新台幣（下同）七十七點六元之發行價格、八十六年七月二日之一○五元一路上漲至一百五十九元，致聯電己股票價格呈現價量異常現象，並因於上開查核期間出售部分持股三、五○一、○○○股，而獲有利益六千三百九十五萬六千九百二十一元，嗣因聯電己股票於八十六年九月十七日終止上市暨換發為普通股後，蕭天祥為「日盛基金」持有所餘之聯電己六、五六六、六四八股股票全數轉換為同股數之聯電股票，適因大盤之股價行情不佳，乃於轉換後全數出脫以致發生虧損。嗣於八十七年五月十二日，經財政部證券暨期貨管理委會（下稱證期會）函送法務部調查局偵辦而查知上情。
二、經法務部調查局台北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告蕭天祥固不否認為日盛基金之經理人，負責股票操作買賣之業務，惟堅決否認有炒作股票之意圖及違反證券交易法之犯行，辯稱：聯電己是伊負責下單執行，伊在操作前有分析該股票公司的背景及最近買賣情形，聯電己與聯電股價有相關，伊是看聯電漲就買，聯電跌伊就沒有買，是一種投資買賣的行為，伊不知要買多少量才是違法，伊根本不知有多少的買單可以買到，伊是事後才知道，伊的成交量是依照前幾天買的量多少決定。伊在十一時才會看盤，看到聯電上漲才買聯電己的股票，且當時投資人很多，大概七、八成成交量只有十個人買受，因為九月份聯電己快要轉換成聯電的股東股，所以伊那時就加緊投資，聯電己只有獲利五千九百多萬元而已，不是三億，聯電己本來就有價差存在，伊買的時間大概是十點鐘之後。作業要點是八十三年公布，對於他們內部的機密文件伊並無故意，伊知有這樣的規定，但伊不知什麼樣的條件才是觸法，監視制度是證期會委託證交所所作的行政命令而已，伊被移送的辦法是屬於違憲條款云云；辯護人亦辯護稱：伊等百分之六、七十都在十點鐘以後才買賣云云
二、認定事實所憑之證據理由：
（一）按依修正前之證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項第四款規定就意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為處以刑罰，其目的在維持證券價格之自由化，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場，正常供需競價下產生，避免特定之人意圖操控市場有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出之方式，造成證券交易市場活絡之不實表象，以誘使他人購買或出售該有價證券，造成一般投資大眾之財產損失，所作對特定人經濟權之限制，故行為人主觀上有抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，即足當之。而所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，逐日以高於平均買價，接近最高買價之價格或以最高之價格買入而言，亦有最高法院七十四年台上字第五八六一號判決意旨可資參照。
（二）經查，被告蕭天祥為八十六年四月七日經主管機關核准設立之日盛基金之經理人，於八十六年五月九日聯華電子股份有限公司海外第一次無擔保公司債八十六年度第一次債券換股權利證書（下稱聯電己）發行交易後，被告蕭天祥即於八十六年六月五日起至同年九月十五日止，連續使不知情之股票交易員下單以「日盛基金」名義買進聯電己股票，被告蕭天祥個人則並未買賣股票等情，業據被告蕭天祥於調查局及原審中供承在卷（見偵查卷第三頁、四頁、五頁、六頁反面、原審卷一第二十四頁、二十五頁），而被告蕭天祥經各日連續多次委託，於八十六年七月三日起至同年九月十五日查核期間內，總計買進如附表所示「聯電己」股票七、九七五、六四八股（其中一、八四一、六四八股為八十六年七月二十三日聯電己除權後增資配股所得），八十六年七月二十五日至九月十三日期間陸陸續續賣出共三、五○一、○○○股，獲有利益六千三百九十五萬六千九百二十一元，有日盛證券聯電己股票投資會計明細表乙份附卷足參（見偵查卷第三十四頁至四十四頁）。次查，聯電己股票於八十六年九月十七日終止上市暨換發普通股，其上市股票權利與原有普通股相同，故八十六年九月十七日聯電己股票終止上市暨換發為普通股後，被告蕭天祥為日盛基金持有之所餘聯電己六、五六六、六四八股股票全數轉換為同股數之聯電股票，亦有證券交易所股份有限公司八十五年十二月廿八日台正（八五）上字第二七九四一號公告及同所八十六年九月九日台證（八六）上字第二八六七四號公告各一件（見原審卷二第四十九、五十頁）、監視報告乙份及九十二年五月二十六日台證密字第○九二○○一○八三六號函內附日盛基金八十六年七月三日至九月十三日間委託成交聯電己債券權利證書之交易明細表（本院外放證物二）附卷足稽（見調查局卷、本院卷第三十、三十二頁，詳如附表所示），從而被告蕭天祥於調查局所供總計購入九、二七一、六四八股聯電己股票，購買聯電己股票總計獲利三億餘元云云，與上開卷證資料不符，應係誤記。再查，日盛基金於如附表所示之八十六年七月三日至同年九月十五日止等查核期間之五十六個交易日內（公訴人誤為五十個交易日），有四十二個營業日成交買進之數量占聯電己股票該日成交量百分之二十以上，成交比例達百分之五十以上者更有二十四個交易日（詳如附表所示），其間八十六年七月三日、同年七月五日及同年七月八日該基金買進聯電己股票數量更占當日成交量百分之百，另八十六年七月七日、七月十八至十九日亦分別高達百分之九一點七六、百分之九四點二
五、百分之九五點四九、百分之九五點四一之比例（詳如附表所示），並於八十六年七月三日至同年八月十六日、同年八月二十日、八月二十二日、八月二十五日、八月三十日、九月一日、九月四日、九月八日、九月十一日均連續以漲停價格喊盤買進，使八十六年七月三日股價上漲至一○九元、七月四日股價上漲至一一六．五元、七月五日股價上漲至一一八元、七月七日股價上漲至一
一九．五元、七月八日股價上漲至一二一．五元、七月九日股價上漲至一二九元、七月十日股價上漲至一三六．五元、七月十二日股價上漲至一四一元、七月十四日股價上漲至一五○元、七月十五日股價上漲至一五三元、七月十六日股價上漲至一五九元，致聯電己之股價一路由掛牌價每股七十七點六元至八十六年七月二日之一○五元一路上漲至最高價收盤價一五九元（詳如附表所示），明顯造成該股股價上漲，呈現價量異常之現象，此經證券交易所就「日盛基金」於八十六年七月三日至九月十五日買賣聯電己股票之交易情形進行查核分析，並有證期會八十七年五月十二日（八七）台財證（三）第四二九二五號函、證交所八十六年十二月十九日台證（八六）密字第四○三九六號函暨監視報告乙份在卷足憑（均附於調查卷）及臺灣證券交易所股份有限公司九十二年五月九日台證監字第○九二○○○八九八三號函內附八十六年七月三日至九月十三日間股市證券行情單及聯電普通股之行情資料明細表各乙份（本院卷第三十頁、本院外放證物一）、九十二年五月二十六日台證密字第○九二○○一○八三六號函內附日盛基金八十六年七月三日至九月十三日間委託成交聯電己債券權利證書之交易明細表（本院卷第三十二頁、本院外放證物二）在卷足考，故被告蕭天祥於上開查核期間確有連續以高價買入後賣出聯電己股票之行為至明。至於公訴人認被告蕭天祥於八十六年六月五日起至同年九月十五日止均有為自己或他人不法所有之意圖，連續買進聯電己股票，惟被告蕭天祥所屬之日盛基金雖於八十六年六月五日聯電己發行交易時起至同年七月二日止，均有買入聯電己股票，然前開交易期間並無發現日盛基金有合於證交所「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」第二條第四款有關涉及違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之查核要件標準之違法情形，亦據臺灣證券交易所於前揭監視報告中註記無誤（見調查局卷第二十五頁，詳如後述（五）部分），足證被告蕭天祥於八十六年六月五日起至同年七月二日止並無意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出之情形，附此敘明。
（三）另據證人 張庭偉 即財政部暨證券期貨管理委員會專員於原審中提出之八十六年七月二日至九月十五日止成交賣出聯電己債券換股權利證書前二十名投資人明細表（見原審卷二第五十一頁），日盛基金買進聯電己之數量遠超過其餘投資人甚多，而其賣出數量亦為各投資人之冠，再依被告蕭天祥於偵查中供稱：「（問：何以每天買一點點，而不一次買？）當天我買的張數可能比賣的張數還多，全部被我吃到」、「（問：七月四日何以賣一一六張，而你買九六張？）價差沒那麼多，我不需買那麼多，差價拉長一，我就會繼續買」等語（見偵查卷第八十五頁正、反面），原審中供稱：「（問：是否高於成交價或漲停的價格購進聯電己？）是，因為那段時間平均聯電的股票比聯電己高，所以我用高價買進」、「（問：為何不以較低價格買進聯電己？）因日盛基金是龐大基金，我希望一天可以買到一百到二百張股票：：」、「（問：為何其中會有多次以高於成交價或漲停價來委託購買？）因為我的目的是希望能夠多購買一些聯電己：：」（見原審卷二第三頁、二十四頁反面、一六三頁），嗣於本院調查中亦供承：「我根本不知道有多少的買單可以買到，我是事後才知道，我的成交量是依照我前幾天買的量是多少」等語，足徵被告蕭天祥欲以日盛基金雄厚之資金，高價購進大量聯電己股票之意甚明。參以「聯電己」並非交易市場之熱門股票，平日成交量並不大，買賣張數及成交價格之概況，自可於以往交易資料中輕易獲悉否是逾常，而被告蕭天祥係日盛基金之專業經理人，所擁有之資訊及專業知識較一般投資人超出甚多，應知如大量並多次以高價掛進，必然足以抬高股價。且就個別交易日而言，被告買進股票之張數及委買價格與以往及市場交易法則相較，購買之價格是否為高價及購進數量可能占有之百分比，應可輕易推知，況如附表所示，被告蕭天祥於八十六年七月三日、五日、八日連續以漲停價買進聯電己股票之數量已占當日成交量百分之百，另七月四日、七日購進量亦分占百分之八二點七五、九一點七六，被告蕭天祥自可由前幾次交易情形，推知以高於成交價或漲停價方式大量掛進，其可能購得股數之比例，惟卻仍於八十六年七月三日至同年八月十六日、同年八月二十日、八月二十二日、八月二十五日、八月三十日、九月一日、九月四日、九月八日、九月十一日均連續以漲停價格喊盤買進，致聯電己之股價一路上漲，被告蕭天祥以此鉅量且高價方式買進股票，對股價自必產生影響，則被告抬高聯電己股票交易價格之意圖，操縱及影響該股股價之行為，昭然若揭。至於意圖抬高集中交易市場某種有價證券價格而連續買入、賣出之犯罪行為，係行為犯，非結果犯，有此行為，不必事實上達到行為人所預期之高價或低價，其犯罪即應以既遂論，是否於炒作後脫手獲利，並非犯罪之構成要件。本件被告蕭天祥僅出售股份之持股，手中仍握有六、五六六、六四八股聯電己股票，嗣並轉換為同股數聯電普通股股票，甚且更因大盤行情不佳，而於轉換後認賠殺出慘遭虧損，有日盛證券聯電己股票投資會計明細表乙份附卷足參（見偵查卷第三十一頁至三十三頁）。惟此應係其是炒作不成後所致，尚難據此否定被告先前之炒作股票犯行，而為被告有利之認定。
（四）又我國股票證券集中交易市場交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，即同一時間內，申報買進價格最高者（或賣出價格最低者）優先成交；同一價格申報者，申報時間最早者優先成交，以形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。而本件「聯電己」股票平日交易冷淡，被告以高於成交價或漲停價格委託買進，再挾數量上之絕對優勢，此時其他投資人進場時間是否優先已無影響，且被告進場時間於上開查核期間內約有二十三個交易日於十時以前即進場委買，而被告持續以高於成交價或漲停價格委託掛進者，亦有四十二個交易日（詳如附表所示），從而股票市場一經開盤即持續以高價掛進，此時交易雖經電腦撮合，既該股票之價格一開始即遭鎖定，則時間優先原則顯已無意義，此由上開查核期間之五十六個交易日內，有四十二個營業日成交被告買進聯電己之數量占該日成交量百分之二十以上，成交比例達百分之五十以上者更有二十四個交易日（詳如附表所示），其間八十六年七月三日、同年七月五日及同年七月八日該基金買進聯電己更達當日成交量百分之百之情，足資佐證。是我國股票交易市場，對股價漲跌幅雖設有上限，在此限度內固為合法容許之價格，然如連續以接近漲停板之價格或接近跌停板之價格買進或賣出股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，此時之市場價格之形成既係本於一定成員之刻意拉高或壓低，此一價格即非本於供需而形成之價格，而係人為之價格，乃因該成員操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能之行為，影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法第一百五十五條明文禁止之市場操縱行為。
（五）被告蕭天祥操作聯電己股票之交易情形，已合於證交所「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」第二條第四款有關涉及違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之查核要件標準乙節，有證期會前揭函令及監視報告乙份在卷足憑，雖該監視制度並未對外公開，該作業要點為證期會與交易所間的內部規定，一般證券商從業人員不會知道有此規定，證券商也不可以向交易所索閱此規定，係屬機密等情，亦據證人張庭偉即財政部暨證券期貨管理委員會專員於原審中證述屬實（見原審卷二第十二頁反面），並有財政部證券暨期貨管理委員會八十八年四月十七日（八八）台財證（三）字第三三六○八號函附卷足參（見原審卷一第一九八頁），惟前揭作業要點不予對外公開，乃為避免意欲投機之投資人刻意規避此一監視機制，以有違證券交易法限制之方法與手段套利牟利，破壞證券交易市場正常供需秩序，且依證人張庭偉於原審中證稱：因此規定乃作為伊等相關機關判定之參考依據，但並非唯一標準，如業達規定之標準，伊等尚須從其他情況證據審酌後才函送偵辦，並非一違反規定，即認為違法。如不符合要點規定，經認情節重大，亦會主動函送偵辦等語（見原審卷二第十三頁），足徵股票價格在自由交易市場是依其供需情形所決定，投資人依各項因素及風險評估來決定委託買入或賣出之價格，進而由交易市場決定，當其委託價格及供需量為交易市場所接受，成交價量即有其存在性，雖其價量符合財政部所訂有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點之規定，然並非一符合該規定即構成證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，尚須依客觀情狀認被告有抬高或壓低集中交易市場之交易價格之意圖，始構成該罪，況該注意要點乃係為便於主管機關監督證券交易市場之違法行為，舉發移送股票交易違反證券交易法第一百五十五條第一項各款行為之案件而訂定之一種監控機制，雖未對一般交易大眾公布，然對於有無違規之情形，主管機關仍須審酌其他證據情況以資認定，並非一經違反即認定有違反證券交易法之情形，且其移送偵辦之性質係屬舉發，行為人究有無違反證券交易法之禁止行為，尚須經司法審判機關審理後，始足認定。另被告蕭天祥係日盛基金之專業經理人，專業知識較一般投資人超出甚多，則對於何種禁止行為為證券交易法所規範暨相關之證券法規與操作限制，應無不知之理，從而被告蕭天祥辯稱：證交所訂定之買賣標準並未對外公開，伊並不知情亦無違反之故意，執此主張其無炒作意圖云云，顯無足採。
（六）另被告蕭天祥雖辯稱：聯電己與聯電股價有相關，伊是看聯電漲就買，聯電跌伊就沒有買，伊在十一時才會看盤，看到聯電上漲才買聯電己的股票，且當時股票投資人很少，大概七、八成成交量只有十個人買受，因為九月份聯電己快要轉換成聯電的股東股，所以伊那時就加緊投資云云；辯護人亦辯護稱：伊等百分之六、七十都在十點鐘以後才買賣云云。惟查：依臺灣證券交易所股份有限公司九十二年四月十八日台證密字第○九二○○○八一七○號函內附八十六年六月二日至六月三十日聯電己成交明細（見本院卷第二十四、二十五頁）、九十二年五月九日台證監字第○九二○○○八九八三號函內附八十六年七月三日至九月十三日間股市證券行情單及聯電普通股之行情資料明細表各乙份（本院卷第三十頁、本院外放證物一）暨八十六年七月二日至九月十五日止成交賣出聯電己債券換股權利證書前二十名投資人明細表（見原審卷二第五十一頁），足見於聯電己發行交易以來，參與投資操作之人至少有二十人，其中日盛基金買進聯電己之數量遠超過其餘投資人甚多，而其賣出數量亦為各投資人之冠，故被告所辯當時投資聯電己之投資人很少，七、八成成交量只有十個人買受云云，顯非真實。另據臺灣證券交易所股份有限公司九十二年五月九日台證監字第○九二○○○八九八三號函內附聯電普通股之行情資料明細表（見本院外放證物一）及日盛基金八十六年度購買聯電己明細一覽表（詳如附表所示）交互以觀，聯電股票於八十六年七月十九日、七月二十一日、七月二十二日、七月二十九日、七月三十日、八月一日、八月五日、八月六日、八月七日、八月十一日、八月十二日、八月十六日、八月二十二日、八月二十五日、八月三十日、九月一日、九月四日、九月八日、九月十一日、九月十三日股價下跌，被告蕭天祥仍以漲停價掛進購買聯電己股票，足徵聯電普通股與聯電己因存有轉換制度，市場上聯電普通股之價格或將牽動聯電己價格之變動，然亦非存有必然關係，聯電普通股股價雖下跌，被告仍以漲停價購進聯電己，從而被告所辯：聯電己與聯電股價有相關，伊是看聯電漲就買，聯電跌伊就沒有買，伊在十一時才會看盤，看到聯電上漲才買聯電己的股票云云，顯與事實不符，無足採信。又被告進場交易時間或有於九點前為之（八十六年七月二十三日於八點五十三分四十五秒、八月二十五日於八點四十九分五十九秒、九月一日於八點五十四分五十一秒、九月四日於八點四十九分五十四秒、九月八日於八點五十二分五十一秒、九月十一日於八點五十五分二十一秒、九月十二日於八點五十三分零六秒），或有於九點至十點間為之（八十六年七月四日、七月五日、七月十一日、七月十四日、七月二十五日、八月二十日、八月二十一日、八月二十六日、八月二十七日、九月十三日），其餘均於十時至十二時間所為（均詳如附表所示），從而被告所辯伊均於十時或稱十一時始看盤進場交易云云，委無足採。至於被告蕭天祥雖於八十六年七月八日、七月二十二日、七月二十九日至八月一日、八月四日至八月十五日、八月十九日、八月二十二日均於十一點四十分以後進場以漲停價格委買，以八十六年七月二十二日之買賣情形為例，當日開盤價為一四三元、最高價為一四三元、最低價為一三三．五元，收盤價為一四○元，被告於十一時四十分三十三秒進場委買，苟被告係基於正常且長期投資買賣之目的，看好聯電己股價之獲利及未來走勢，自可於交易時間內擇低價伺機買進，合理攤平其持有成本，然卻違背常理，於收盤前以高於當時成交價甚多之漲停價一五三元委託買進並成交該股票，其操縱該股票價格之行為及意圖甚為明顯，雖委託價不一定係成交價，但依當時之情況，無必要以如此之高價委託而竟以高價大量委託，即有可能達成不合理高價之成交價。故辯護人雖為被告辯護稱伊等百分之六、七十都在十點鐘以後才買賣云云，然尚無足執此為有利於被告之認定至明。
（七）綜上所述，被告蕭天祥為圖抬高聯電己債券換股權利證書之交易價格，指示日盛基金內不知情之專業操作人員連續以高於成交價或漲停價格喊盤委買，造成證券交易市場活絡之假象，其犯行事證明確，所辯顯係飾卸之詞，不足採信，其犯行已堪認定應依法論科。
三、核被告蕭天祥操縱股票價格之犯行，係違反修正前即七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條規定論處。又證券交易法第一百五十五條第一項第四款係規定「連續以高價買入或低價賣出」，故須多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被告蕭天祥操縱「聯電己」股票價格之多數買賣股票之行為，應屬一犯罪行為，而為單純一罪。被告蕭天祥利用不知情之股票交易員下單連續以高價買進聯電己股票，為間接正犯。按被告蕭天祥行為後，七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十一條之法定刑為七年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十五萬元以下之罰金，於八十九年七月十九日又修正公布該法第一百七十一條第一款之法定刑為七年以下有期徒刑、得併科新台幣三百萬元以下之罰金，比較新舊法，當以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應依修正前之舊法處斷。
四、原審以不能證明被告蕭天祥犯罪，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟查，被告蕭天祥身為日盛基金之專業經理人，所擁有之資訊及專業知識較一般投資人超出甚多，應知如大量並多次以高價掛進，必然足以抬高股價，卻仍於短期內連續以漲停價買進聯電己股票，購進數量占聯電己股票該日成交量百分之二十以上者，有四十二個營業日，成交比例達百分之五十以上者更有二十四個交易日（詳如附表所示），其間八十六年七月三日、同年七月五日及同年七月八日成交比例更達當日成交量百分之百，並致聯電己之股價一路由每股七十七點六元、八十六年六月五日之一○五元上漲至一百五十九元，漲幅甚大，被告蕭天祥以此鉅量且高價買進股票，其藉大量以高價掛進方式抬高聯電己股票交易價格，操縱及影響該股股價之意圖，灼然可見。另證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定於七十七年一月二十九日修正原條文規定內容「意圖影響市場行情，對某種有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」改為「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，按依本件犯罪行為發生時間為八十六年七月至九月間，自應依七十七年一月二十九日修正後之證券交易法第一百五十五條第一項第四款「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定為斷，原審未察，率以七十七年一月二十九日修正前即七十二年五月十一日修正公布之原條文「意圖影響市場行情，對某種有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規定，認被告在客觀上縱有對於聯電己有連續以高價買入之行為，然無法證明其主觀上有何影響市場行情之意圖而為被告無罪之諭知，其認定事實，適用法律，顯有未洽。是檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告蕭天祥為他人炒作股票，製造交易活絡假象與異常價格，影響證券市場之交易秩序及炒作時間之長短暨犯罪之動機、目的、獲利所得、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前即民國七十七年一月二十九日修正公布證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第四款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官李英豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國九十二年七月十八日