裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1989號判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一九八九號
原告臺灣華歌爾股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 桂齊恆 律師
唐迪華 律師（兼送達代收人）丁○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人毛寶股份有限公司代表人乙○○董事）訴訟代理人 鄭洋一 律師（兼送達代收人）複代理人 李文欽 律師
曾紀穎 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十八日經訴字第○九一○六一○六一九○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告八十九年九月二十五日申請審定第九０八一九八號「Salute-B及圖」商標異議事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國八十八年九月二日以「Salute-B及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、眉毛夾、睫毛夾、粉盒等商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九○八一九八號商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違審定時商標法第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭商標之審定應為撤銷之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈原告為國內夙著盛名之女性內衣、睡衣製造廠商，一貫秉持使世界女性更具現
代美之經營理念，所產製商品從基礎衣擴展至中間衣、從內衣至睡衣、休閒服、泳裝、男仕內衣等，不僅產品朝向個性化、多樣化之領域發展，為因應商品之特色，亦建立多品牌之行銷方式，如「華歌爾」、「莎薇SAVVY」及據以異議註冊第二九○○六三號「 莎露 SALUTE」商標（下稱據爭商標）均為原告歷史悠久之著名品牌，各具風格、特色。其中，「莎露SALUTE」乃早於七十三年即經創用於衣服及不屬別類衣著商品之品牌，迄今已有十八年歷史，其特色係在蕾絲浪漫主義重新抬頭之趨勢影響下，將內衣蕾絲風情發揮到極致，並針對上班族女性最喜愛之華麗浪漫古典形象，設計出以呈現上班族高貴典雅之成熟美為目標之款式，在時尚女性消費者心中一向屬高級內衣之象徵。又「莎露SALUTE」內衣多年來在全省各大百貨公司均設罝有專櫃銷售，原告每年亦斥資於知名女性雜誌多次刊登全頁廣告加以促銷宣傳，單一品牌年銷售額達三億元之譜，如此於國內具有歷史、廣告行銷均頗具規模之品牌，實已建立響亮之商譽，只要稍對流行、時尚有所涉獵之仕女，必定知悉「莎露SALUTE」內衣，惟被告及原訴願決定機關未立於相關消費者之立場，僅對原告檢附之證據資料為主觀、粗淺之判斷，即認於系爭商標申請註冊之前，據爭商標尚未為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，尤其被告及原訴願決定機關一再認原告所刊登之「莎露SALUTE」商品廣告，予人印象為華歌爾公司之系列內衣產品，刻意忽視其係原告公司之「莎露SALUTE」內衣商品廣告，此等能觀秋毫而不見輿薪之理由，亦絕非妥適；遑論參加人以系爭商標指定使用於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實嚴重醜化、污損原告「莎露SALUTE」內衣已建立之美麗形象，試想，倘若女性消費者見過標示「SALUTE-B」商標之啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，如何再回頭對同名之原告內衣商品產生興趣，如此極大之負面影響，實無法為原告所接受。
⒉查據爭商標乃原告早於七十三年即創用於衣服及不屬別類之衣著商品，迄今已
有十八年歷史，此一商標所標示之內衣、睡衣商品，早已於全省各大百貨公司設置專櫃銷售多年，此由原告每本型錄冊上均一一標示當季產品之全省百貨銷售專櫃地點，已足證之。茲以七十七年十一月所發行之型錄為例，其上所標示「莎露SALUTE」內衣專櫃即有台北市之中興百貨、太平洋崇光百貨、明曜百貨、統領百貨、今日百貨、遠東百貨、豐群百貨、鴻源百貨、ATT百貨等百貨公司，台中市之龍心百貨公司以及高雄市之大統百貨、大立百貨公司等，而於系爭商標申請註冊前之八十八年春夏季型錄上，全省「莎露SALUTE」內衣百貨專櫃更多達數十處，遍及全省各地，即：台北縣、市：遠東百貨（寶慶店）、太平洋崇光百貨（忠孝店、敦南店）、中興百貨、德安百貨、明曜百貨、豐群來來百貨、衣蝶百貨、力霸百貨（衡陽店）、永琦百貨、大亞百貨、新光三越百貨（南京店、信義店）、明德春天百貨、大葉高島屋百貨、永和太平洋百貨、板橋誠品。桃園縣、市：豐群來來百貨、遠東百貨、統領百貨、新光三越百貨、明德春天百貨。中壢、新竹：遠東百貨、太平洋崇光百貨、中興百貨（新竹）。豐原、台中：豐洋百貨（豐原）、中友百貨、豐群來來百貨、廣三SOGO百貨。嘉義、台南：遠東百貨（嘉義）、遠東百貨（公園店、成功店）、新光三越百貨。高雄、屏東：大立伊勢丹百貨、漢神百貨、新光三越百貨、遠東百貨、太平洋崇光百貨、領南百貨（屏東）、太平洋百貨（屏東）。以上尚不包括全省各地超過一千家之門市店。
⒊再證諸部分百貨公司專櫃之設置合約，其上明白顯示原告所設置者為獨立之「
莎露SALUTE」專櫃，與「華歌爾」品牌無關。惟被告、原訴願決定機關或謂原告商品型錄之印製數量或流通管道並無相關佐證，或謂型錄中所列之莎露專櫃究為設置於華歌爾專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義，或認原告與百貨公司之專櫃合約僅較系爭商標申請註冊日早約二年，即不予採證，然以原告商品型錄冊呈現如此精緻之畫面，無論模特兒之選擇、造型設計、攝影手法均屬上乘，看過之人莫不發出讚嘆聲，如果沒有廣大之消費市場為後盾，何有能力持續每年斥資拍攝如此精美之商品型錄，被告及原訴願決定機關竟將之視為一般性傳單，全然否定業界製作型錄圖冊之促銷目的，實與廠商經營模式完全脫節。況原告型錄中（甚至廣告中）既已明示莎露SALUTE專櫃，即係向消費者表示為專賣莎露SALUTE品牌之商品，當然與華歌爾專櫃有別，縱使部分型錄中可見將莎露SALUTE與華歌爾商標並列之情形，然此種與主商標並列宣傳之情形，本為市場中常見宣傳模式之一，諸如汽車業之福特與全壘打、天王星、嘉年華、載卡多、食品飲料業之統一與來一客、純喫茶、寶健、咖啡廣場等均是，即或原告另一莎薇SAVVY內衣品牌縱與華歌爾並列宣傳，前亦經被告認定為已具相當商譽、為一般消費者所熟知之實例，足見被告及原訴願決定機關於本案以臆測之態度認據爭商標僅依附於華歌爾品牌之下，並無本身之知名度及商譽可言，實無法令人信服。再依原告所檢送之百貨公司專櫃合約共有三十餘份，日期固集中於八十六年至八十八年間，然於系爭商標申請註冊前二年既有於全省各大百貨公司設置專櫃銷售之事實，已足堪認定其已建立相當之品牌知名度，況參酌每年型錄冊上之記載可知，早於七十七年，莎露SALUTE商品即已在全省諸多百貨公司及各地專門店銷售，該等型錄即為提供消費者購買之參考，並無任意記載銷售地點之可能，是由原告每年所出版之精美型錄及系爭商標申請註冊前二年之百貨公司合約相互參酌，實足以認定據爭商標已然廣泛且持續銷售十餘年，維持品牌知名度於不墜，自屬內衣商品之著名商標。若審酌前揭理由後，仍對莎露SALUTE內衣於百貨公司設置專櫃銷售多年之事實有所懷疑，原告可延請各大百貨公司之專櫃代表說明原告商品之銷售情況。
⒋原告為促銷莎露SALUTE商標之內衣、睡衣商品，歷年來持續於閱讀率高、發行
量大且廣告價格較昂貴之流行雜誌上刊登全頁廣告強力促銷宣傳，廣告效果自為顯著，如八十年六月、八月及十月號之黛（DIANA）雜誌；十一月號之仕女（LADIES）雜誌。八十一年十一月號之韻（YUN）雜誌、仕女（LADIES）雜誌；八十二年十月號之韻（YUN）雜誌。八十三年十月及十一月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌；十月號之韻流行通信雜誌。八十四年三月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌；十月號之仕女雜誌中文國際版（LADIES）、韻．
流行通信雜誌；十一月號之 儂儂 雜誌、空中英語教室雜誌；十二月號之她（ELLE）國際中文版雜誌、韻．流行通信雜誌。八十五年二／三月號之黛（DIANA）雜誌；三月號之家庭（FAMILIES）雜誌、女性雜誌中文國際版；四月號之空中英語教室雜誌；九月號之花嫁雜誌。八十六年三月及四月號之黛（DIANA）雜誌；四月號之美麗佳人MARIECLAIRE雜誌；九月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌；八十七年三月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌、儂儂雜誌、 柯夢 波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌；九月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、 柯夢波丹 （COSMOPOLITAN）雜誌；十月號之柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、 薇薇 雜誌。八十八年四月號之薇薇新娘雜誌；九月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、她（ELLE）雜誌國際中文版、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、薇薇雜誌；十月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌。實者，據爭商標廣告不僅止於此，由與廣告公司簽約之委刊合約以及原告公司內部製作存檔之雜誌託刊計劃表，益足證明於系爭商標申請註冊前三年（八十五至八十八年），原告每年均有至少十餘次於發行量甚大之知名流行雜誌上刊登莎露SALUTE商品廣告之事實，每頁廣告須花費數萬至數拾萬元不等，即或於最近三年，仍持續不斷刊登雜誌、報紙廣告以促銷莎露SALUTE內衣商品。職是，據爭商標經由持續且廣泛於各流行雜誌刊登廣告之事實，已於女性內衣商品中建立響亮而獨特之商譽，確為一般消費者所知悉之著名商標。惟原訴願決定機關絲毫未就原告於訴願時所檢送之委刊合約及託刊計劃表所呈現之廣告內容加以斟酌，逕自以異議時所送之廣告預算編列表為原告自行製作之內部文件，即忽視原告確有於每年春、秋換季季節大量廣告宣傳莎露SALUTE內衣商品之事實，已難謂之允洽，尤以被告及原訴願決定機關均認原告實際之廣告內容予人印象顯係華歌爾公司之系列內衣產品，即否定該等廣告之效力，如此審查，更無法令人苟同，蓋原告所刊登之莎露SALUTE內衣廣告，均明確標示莎露SALUTE品牌於引人注意之位置，自足以使人產生華歌爾公司之莎露SALUTE品牌內衣之印象，又原告雜誌廣告中之中文莎露及外文SALUTE」大多緊密呈上下排列，且莎露、SALUTE互為音譯，足使人產生同一品牌之印象，商譽應屬共享，由此足見被告不採原告廣告內容之理由實極為牽強，難以服人。
⒌依莎露八十三至九十年度銷售件數及金額實績表中可見八十三年至九十年間，
莎露SALUTE內衣之平均年銷售件數為三十多萬件，平均年銷售金額為接近三億元，尤於系爭商標申請註冊前幾年（八十五至八十八年），年銷售件數均超過三十五萬件，八十七年更超過四十五萬件，則以如此持續、龐大且穩定之銷售情況，能不謂莎露SALUTE商標業已為國內內衣商品之著名品牌。然原訴願決定機關竟以該份資料為原告自行製作之內部文件，且縱屬確實，亦尚乏商標實際使用態樣之資料以資佐證，而不予採納，惟原告乃國內知名之內衣生產公司，每年針對不同品牌之商品銷售情況均製作年度銷售實績統計，以做為次年業務行銷宣傳之參考，各該數據悉出自具體之行銷資料而具有公信力，自不可能為了某特定目的致歪曲事實，原訴願決定機關卻不採前揭數據所呈現莎露SALUTE品牌商品暢銷之事實，亦無視原告之型錄冊、廣告中已可見商標之實際使用態樣，更忽略莎露SALUTE內衣經年於全省各大百貨公司專櫃銷售之事實，然若非擁有良好之銷售業績，如何能投下如此大量之成本以製作型錄圖冊、刊登廣告、繳交專櫃權利金，足見被告及原訴願決定機關審查，過於挑剔原告證據之效力，進而認定原告商標尚未達相關事業或消費者所普遍認知之著名程度。
⒍原告尤欲強調，據爭商標創用於女性內衣商品已有十八年歷史，其所代表之浪
漫古典形象，已深植女性消費者心中，況原告自一九八七年以來，每年巨資禮聘國外超級內衣模特兒拍攝、製作莎露SALUTE內衣、睡衣商品型錄冊，透過陳列於全省各大百貨公司及超過一千個經銷據點之專櫃，供消費者參考選購，以及將之做為廣告版面實際刊登於雜誌、報紙上加以宣傳，實已將莎露SALUTE內衣塑造為美的代名詞，消費者莫不讚嘆其所呈現之浪漫、典雅氣質；惟今參加人竟以相同中文申請註冊於包括啖盂、尿壺、垃圾桶之商品，實嚴重醜化原告商標所建立之美麗形象，並將導致消費者對原告產品發生不當聯想而卻步，進而影響原告之商譽及營業，尤其參加人雖於參加訴願時聲稱其為國內知名之清潔用品製造商，銷售與清潔有關之產品以美化環境，何來毀損據爭商標所建立美的形象之說，然其既將據爭商標使用於啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實際上即有造成原告商譽、形象之減損，自不得不對系爭商標提出異議。
⒎查據爭商標使用於內衣商品確已臻著名，此有眾多具有公信力之雜誌廣告資料
、百貨公司專櫃設置合約以及銷售件數及金額實績表等證物可資參酌。且本案在異議階段，被告並未要求原告就據爭商標之知名度補強證據，直至原處分作成，原告始知被告認原告所附證據不足以證明據爭商標之著名性，況依最高行政法院九十一年度判字第二一一一號判決所揭示：「再查原告於再訴願及本件訴訟中提出西元一九九０年至一九九二年橋彬公司進口原告之PILLING牌醫療器材至我國之電腦資料，上開資料經原告之控管經理．．．於公證人前宣誓切結屬實，並有一九九三年．．．橋彬公司進口原告之PILLING牌醫療器材發票可稽。上開資料如果真實，即原告之PILLING牌醫療器材除於七十二、三年間即已進口我國銷售外，七十九年至八十二年間，原告亦持續進口該器材，是否已為我國消費者所知悉，而有與系爭商標誤信之虞，非無研究餘地。原處分及訴願決定因原告未提出上開資料，未予斟酌，再訴願就此未敘明不採之理由，惟原告嗣既提出補充證據，即有再行斟酌之必要。．．．應由本院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，由被告詳為審查後，另為妥適處分」。益明原處分實有撤銷重審之必要。
⒏被告及參加人質疑原告部分廣告內容係將莎露SALUTE與華歌爾WACOAL品牌並列
宣傳，然此種宣傳模式實為市場中所常見，尤其是品牌較多、營運規模較大之廠商，原告並舉福特天王星、統一來一客、NISSANSERFIRO」等為例，其透過並陳宣傳模式，均為消費者所熟悉，自難謂天王星、來一客、SERFIRO不具知名度，則被告、參加人以原告部分廣告內容係將莎露SALUTE與華歌爾WACOAL品牌並列，即主張莎露SALUTE並不具知名度，不足採信。遑論原告第二內衣品牌莎薇SAVVY商標，亦透過相同之宣傳模式，在部分廣告中與華歌爾WACOAL品牌並列宣傳，仍獲被告於爭議案中認定已具相當商譽、為一般消費者所熟知，進而將他人欲註冊於香水、髮油之莎薇SAWAY商標予以撤銷，則被告就相同模式之廣告卻不予採納，審查尺度前後不一。
⒐再觀原告所檢送之百貨公司專櫃設置合約，不惟日期均在系爭商標申請註冊之
前，且合約上明白標示為莎露專櫃，顯示原告確早於系爭商標申請前即已於全省多家百貨公司設置莎露SALUTE品牌內衣專櫃之事實，足以推翻被告、參加人所質疑莎露SALUTE係依附於華歌爾專櫃下之謬誤論點，原告確長期在各大百貨公司設置莎露專櫃以行銷內衣商品，惟一般百貨公司設櫃最多以一、二年為期，即須換約，故日期較早之百貨公司設櫃合約，原告已予銷毀，相信大部分公司不可能保留早期已經失效之合約文件，另行提供明曜百貨股份有限公司出具之證明書，俾用以佐證原告有長期設置莎露專櫃之事實，則據爭商標品牌確為使用、銷售多年之著名內衣品牌無疑。末查，系爭商標圖樣顯以「SALUTE」為主體，與原告商標外文相同，自屬構成近似，參加人雖主張其為一常見之商標圖樣，然經查閱商標公報，於系爭商標申請註冊之前，除原告及參加人外，以SALUTE獲准註冊者僅有耐斯企業股份有限公司以之指定使用於食品類商品；亞騰科技有限公司以之指定使用於電話機、呼叫器等商品以及蘇門答臘煙草貿易公司以之指定使用於香煙商品，僅三廠商之註冊，尚非屬普遍常見，亦非如本案二造商標所使用之衣服、啖孟等屬個人化用品，容易聯想，遑論原告早於七十三年即創用據爭商標於衣服及不屬別類之衣著商品，較之前揭廠商更早，則於原告商標使用於內衣商品具有相當知名度之後，參加人復以相同中文指定於對原告商譽及營運具有強烈負面影響、足以醜化原告產品形象之啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，實無法令人接受，於交易時亦足致相關消費者之混淆誤認或生不良連想，則系爭商標實不應准予註冊。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者
」，不得申請註冊，為商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⒉查原告雖指稱據爭商標於七十三年創用以來，其商品不但行銷海內外市場，且
不間斷地在各大流行刊物上刊登廣告強力宣傳促銷，惟據原告異議階段檢送之資料中之黛、仕女、韻等雜誌廣告，其數量僅有少數四、五份，且廣告日期侷限於一九九一年及九三年二年；另一九九六、九七年莎露廣告預算編列表、華高爾一九九八年各商品雜誌廣告一覽表影本，為原告自行製作之列表資料，且乏其他實際廣告使用資料資為佐證。再者，原告檢送其他資料，華歌爾莎露一九九九年九月、十月雜誌刊登委託單、華歌爾莎露二○○○年度平面媒體排期、八十九年間民生報、中國時報、自由時報、西元二○○○年四月號哈潑時尚雜誌、五月號時尚雜誌國際中文版等證據資料影本，其日期或與系爭商標八十八年九月二日申請註冊日相當接近，或為在後之使用證明。又附件四資料雖為多份歷年發行之商品型錄，然關於該商品型錄之印製數量或流通管道等使用情形則無相關佐證，且其型錄中所列之莎露專櫃，究為設置於原告華歌爾專櫃內一品牌，抑或為獨立設置者，非無疑義；揆諸前開事證，尚難認於系爭商標申請註冊之前，據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。
㈢參加人主張之理由：
⒈商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之
規定。而商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明文規定。惟該款規定之適用，必須具備二前提要件，一為相同或近似他人著名之商標或標章，二為有致公眾混淆誤認之虞。
⒉ 查莎露 為一極為常見之商標圖樣，國內外廠商以之作為商標圖樣或服務標章圖
樣申准註冊者，所在多有，則既有多數廠商在多類商品上使用，自無致一般商品購買者對其表彰商品之來源或產製者發生混淆誤認之虞。再者，觀諸原告所提出之說明資料，其實際使用之商標乃係一圖形化之花體圖形，甚且其宣傳廣告之重點係在表彰其華歌爾標記，以我國消費者而言，事實上不可能將花體字圖樣及華歌爾標記與莎露產生任何聯想。易言之，原告以該圖形化花體圖樣而生具知名度之標章僅係華歌爾標記之內衣產品而已，並非莎露商標，原訴願決定機關亦同此見解。
⒊商標法第三十七條第七款所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使
一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。參加人自八十七年間起，即將該商標圖樣，分別使用於家庭及人體用清潔劑、營養補充品、雞精、食用花粉、汽水、飲料等各種商品上行銷，同時分別獲得被告核准註冊或審定「沙露」、「莎露」及「Salute-B」等系列商標，該等商品，經數年之行銷，已建立相當之知名度，而據爭商標實際使用於內衣產品上者係一無法辨認字形之特殊花體圖形，與參加人之簡單清晰莎露商標使用於眉刷、頰刷、眼影刷、抹布、拖把等清潔用品上，二者繁簡迥然有別，區別明顯，尤其二者之商品性質差異極大，製造過程、銷售之場所及消費對象皆不相同，加以女性內衣之價格通常較清潔用品為高，根本無致消費大眾混淆誤認之可能。何況，參加人係國內夙著盛譽之知名清潔用品製造商，而各類產品普受廣大消費者所信任，對參加人公司產品品牌有極高之忠誠度，對於本案二完全不相同之商標圖樣，而且分別使用於差別極大之商品上，任何人皆不可能產生混淆誤認。
⒋原告另訴稱參加人以中文莎露申請註冊於包括啖盂、尿壺、垃圾桶等商品，已
然醜化原告據爭商標所代表之美麗形象，將導致消費者對原告之產品產生不當聯想而卻步，嚴重影響原告之商譽云云，其所述顯言過其實，亦非商標法所定不得申請註冊事由。參加人乃國內知名之清潔用品製造商，銷售與清潔有關之產品係用於美化環境，與原告之產品同樣係為美化人生，何來醜化之說。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十八年九月二日以「Salute-B及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之眉刷、頰刷、眼影刷、睫毛刷、眉毛夾、睫毛夾、粉盒等商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九○八一九八號商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定，對之提出異議，經被告審查，而為異議不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告九十年十月二十六日（九○）智商○八一○字第九○○○八六二五四號發文之中台異字第八九一二四二號異議審定書及經濟部九十一年三月二十八日經訴字第○九一○六一○六一九○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十一類之商品，有否致公眾混淆誤認之虞，而構成商標法第三十七條第七款之違反？
二、本件原處分為異議不成立之處分，係以原告所檢附之證據資料，尚難認於系爭商標申請註冊之前，原告之「莎露」中文商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，而認系爭商標難認有相同或近似他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞資為論據。經查，原告異議申請書係以系爭商標之外文「SALUTE」與據爭商標之中之外文「SALUTE」近似，而主張有商標法第三十七條第七款之適用，但原處分內容卻以系爭商標具有中文「莎露」（系爭商標實際並無中文之商標圖樣）與據爭商標中文「莎露」相同作為是否有違商標法第三十七條第七款比較之論據，其理由已有未洽。
三、又本件係原告請求被告對系爭商標之審定應為撤銷之處分，屬課以義務訴訟，則所應審酌之事實及法律自應以本院言詞辯論終結時之狀態為準。再查，原告除前已提出證據資料外，於審理中再補充相關證據以證明據爭商標已臻著名程度。經查，原告補提之證據資料包括七十七年起所發行之型錄、八十六年間起至系爭商標申請前各百貨公司申請前設置「SALUTE」專櫃之合約、自八十年間起至系爭商標申請前，分別於八十年六月、八月及十月號之黛（DIANA）雜誌、十一月號之仕女（LADIES）雜誌；八十一年十一月號之韻（YUN）雜誌、仕女（LADIES）雜誌；八十二年十月號之韻（YUN）雜誌；八十三年十月及十一月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、十月號之韻流行通信雜誌；八十四年三月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、十月號之仕女雜誌中文國際版（LADIES）、韻．流行通信雜誌、十一月號之儂儂雜誌、空中英語教室雜誌、十二月號之她（ELLE）國際中文版雜誌、韻．流行通信雜誌；八十五年二／三月號之黛（DIANA）雜誌、三月號之家庭（FAMILIES）雜誌、女性雜誌中文國際版、四月號之空中英語教室雜誌、九月號之花嫁雜誌；八十六年三月及四月號之黛（DIANA）雜誌、四月號之美麗佳人MARIECLAIRE雜誌、九月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌；八十七年三月號之美麗佳人（MARIECLAIRE）」雜誌、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、九月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、美麗佳人（MARIECLAIRE）雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、十月號之柯夢波丹（COSMOPOLITAN）雜誌、薇薇雜誌；八十八年四月號之薇薇新娘雜誌、九月號之哈潑時尚（HARPER'SBAZAAR）雜誌、她（ELLE）雜誌國際中文版、儂儂雜誌、柯夢波丹（COSMOPOLITAN）」雜誌、美麗佳人（MA
RIECLAIRE）雜誌、薇薇雜誌等以據爭商標圖樣「莎露SALUTE」刊登之廣告；原告與廣告公司簽約之委刊合約。依上開補充證據料所示，據爭商標廣告數量並非少數，範圍亦擴及時尚流行雜誌，時間跨及各年度，並非集中一特定時期，上開廣告雖有部分與華歌爾商標並列，但據爭商標亦均置於顯著地位，同樣具宣傳效果，堪認迄系爭案申請前，原告就據爭商標已於平面媒體長期大量刊登廣告，並非被告所指僅有少量之廣告，因此能否謂據爭商標於系爭商標申請註冊之前，尚未為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，即有再行斟酌餘地。故被告認據爭商標於系爭商標申請註冊之前，尚難認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，並以此為異議不成立之處分，理由尚有未洽，訴願決定予以維持，亦非妥適，原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
四、又被告於為原處分時，僅以於系爭商標申請註冊之前，原告之「莎露」中文商標難認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度，即以該單一要件不符為異議不成立之審定，至原告所指系爭商標有違商標法第三十七條第七款之其他要件是否符合，並未經被告審酌，事證尚未臻明確，且涉及被告行政裁量，自應由被告依其職權再加審究，本院尚無從逕命被告對系爭商標之審定應為撤銷之處分。本件被告應就上開撤銷部分，依本院上述之法律見解，併同異議理由之商標法第三十七條第七款尚未審酌之部分加以審究後，另為適法之處分，從而原告請求本院命被告就系爭商標之審定應為撤銷之處分部分，為無理由，應予駁回。至兩造就商標法第三十七條第七款其他要件之攻防，因此部分之爭點，尚待被告加以審究，非屬本件審酌範圍，已如前述，故不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月十七日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年七月十八日
書記官王英傑