裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1184號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1184號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張素梅選任辯護人許芳瑞律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第
689號），本院判決如下：
主文張素梅共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年。
事實
一、張素梅係在大陸地區經營「高雄米糕」小吃店（址設大陸地區廣東省東莞市厚街鎮）之臺商，明知當時法令尚未開放臺灣地區與大陸地區直接匯兌業務，亦明知其非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與 胡富禮 （通緝中）共同基於辦理大陸地區與臺灣地區匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，於附表所示之時間，由張素梅提供其在彰化商業銀行大順分行所開立帳號：00000000000000號之帳戶（下稱彰化銀行帳戶）作為匯款使用，並由張素梅或胡富禮與附表所示之匯款人先行談妥匯率，再由附表所示之匯款人委託在臺灣地區之親友或公司員工，將附表所示之新臺幣金額匯入上開彰化銀行帳戶內，而張素梅或胡富禮在大陸地區收到匯款收據傳真或電話通知時，即由張素梅在所經營「高雄米糕」小吃店內，將匯入之新臺幣以事先約定匯率換算所得之人民幣兌換予附表所示之匯款人，或由胡富禮將兌換之人民幣親自送予匯款人，張素梅、胡富禮即共同以此方式從中賺取匯率價差之利益，而非法經營辦理臺灣地區與大陸地區兩地間之匯兌業務，交易匯款總額總計新臺幣（下同）142萬1,860元（匯款人、匯款日期、匯入帳戶、匯款金額均詳如附表所示）。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦王登安、張素梅詐欺案件，另行指揮法務部調查局南部地區機動工作組調查，始悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院二卷第160至163頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告張素梅於本院審判中坦承不諱（見院二卷第159頁正面、第166頁反面、第167頁正面），核與證人 舒斌 、 何建昌 、 呂志忠 、 王志洋 於法務部調查局南部地區機動工作組調查中（下稱調詢）、偵查中之證述（見偵一卷第32、33、36、37、39至41頁、偵二卷第6至10、30、
31、33、34頁）及證人 梁三樂 於調詢中之證述（見偵一卷第35頁），參核相符，並有「張素梅」彰化銀行大順分行帳號：00000000000000號帳戶往來明細1份（見偵一卷第59至63頁）、證人何建昌及舒斌指認被告張素梅之照片2張（見偵一卷第38、43頁）在卷可佐，堪認被告自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行足以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議內容參照）。本案被告行為後，銀行法第
125條已於93年2月4日修正公布（至銀行法之後其他歷次修正，因與本案被告涉犯之法條無關，且本案被告亦無93年
2月4日修正後銀行法第125條之4規定之適用，故本院不予逐一載明，附此敘明），另刑法第28條、第33條亦於94年
2月2日修正公布，於95年7月1日施行，是本案自應就被告行為前、後相關法律，依前揭規定比較新舊法以決定應適用之法律。基此，㈠銀行法第125條於93年2月4日修正公布，而修正前即89年11月1日修正公布之銀行法第125條第
1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，修正後則改以「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」，修正後之條文，除將併科罰金之金額由原有之1億元以下，提高為1千萬元以上2億元以下外，並就犯罪所得達1億元以上者，提高其刑度及併科罰金之數額為處7年以上有期徒刑，得併科
2千5百萬元以上5億元以下罰金，自以修正前即89年11月
1日修正公布之銀行法125條第1項規定，較有利於被告；㈡修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，較修正前為高；㈢刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第93
4號判決意旨參照），惟本案被告已實行犯罪，依新舊法規定均構成共同正犯。是經綜合比較結果，自以修正前之舊法（即行為時法）對被告較為有利。
三、次按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1項之「匯兌業務」規定。再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年台上字第5910號判決意旨參照）。本案被告張素梅知悉在大陸地區之臺商或個人有將新臺幣兌換成人民幣之需求，先與有需求之臺商或個人約定好兌換匯率，再由臺商或個人在臺灣地區之親友或公司員工，匯入相當數額之新臺幣至被告帳戶內，嗣被告在大陸地區再將等值人民幣兌換交付之，為不特定之客人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1項規定之規範。
四、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項規定，應依修正前即89年11月1日修正公布之銀行法第125條第1項規定處罰。又被告與胡富禮就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。本案被告張素梅基於1個辦理大陸地區與臺灣地區匯兌業務之決意，於附表所示時間，持續反覆多次辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有1個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於1個業務行為內，為集合犯，而僅成立1次犯罪。
五、再按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該法條所列共10款之事項為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」等語，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查銀行法第125條第1項之法定刑度，於78年7月17日修正前係「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下之罰金」，嗣於78年7月17日修正為「1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下之罰金」，再於89年11月1日修正提高為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下之罰金」，復於93年2月4日將罰金修正提高至現行規定之「新臺幣1千萬元以上2億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。本案被告張素梅從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，乃根源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道，無法解決兩岸人民往來日益頻繁所產生之匯兌需求，方應運而生上開地下匯兌管道，確有其不得已之時空背景，而違反政府行政上對匯兌之管制，惟其行為對於一般社會大眾之財產並未造成任何損害，佐以被告行為後，兩岸政府已簽訂金融監理合作瞭解備忘錄（MOU），核准本國銀行辦理對大陸地區之匯兌業務，反觀被告行為當時，礙於兩岸之政治立場未能實行直接通匯，對被告從事地下匯兌行為課以重刑，與上開立法本旨未盡相符，在客觀上足以引起一般同情，就被告行為之可責性而言，倘逕處以銀行法第125條第1項之法定最低刑有期徒刑
3年，屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。茲審酌被告違法從事臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，所為影響國家對金融交易之管理，破壞金融秩序，惟念其犯後於本院審理時坦承犯行，且所為對於一般社會大眾之財產並未造成影響，兼衡以被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，及其犯罪之動機、手段、智識程度（高職畢業）、生活狀況，暨檢察官對本案科刑範圍之意見（求處有期徒刑1年10月）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮偶罹刑典，犯後於本院審理時已知錯坦承犯行，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，並參酌檢察官亦表示於被告捐款相當金額後，同意被告緩刑等語（見院二卷第167頁正面），及被告亦表示願意向檢察官所指定之公益團體捐款以求處緩刑等語（見院二卷第167頁正面），本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以啟自新。又本院斟酌檢察官、被告上開意見及全案情節，原有命被告向公庫支付一定金額之必要，惟被告業於100年1月11日已向檢察官所指定之公益團體即財團法人犯罪被害人保護協會臺灣高雄分會捐款15萬元，有匯款單1紙在卷足憑（見院二卷第171頁），是被告既已於本院判決宣示前，已自動履行上開捐款之事項，故本院認已無必要再命被告向公庫支付一定金額，併予敘明。
六、至共同被告 劉冠宏 部分，待相關證人到庭後另行審結，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項（修正前即89年11月1日修正公布），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第五庭審判長法官李昆南
法官陳盈吉法官林永村以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月27日
書記官王珮樺附表：
┌───┬──────┬──────┬────────┬───────┐│編號│匯款人│匯款日期（民│匯款金額（新臺幣│匯入帳戶││││國）│）││├───┼──────┼──────┼────────┼───────┤││呂志忠（海士│91年1月3日│10萬元│張素梅於彰化商│││頓科技股份有│││業銀行大順分行│││限公司負責人├──────┼────────┤所開立帳號：82││1│）│91年2月1日│12萬8700元│000000000000號││││││之帳戶│││├──────┼────────┤││││91年3月4日│21萬3500元││││││││├───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│2│梁三樂（之樂│91年3月5日│4萬2700元│同上│││實業有限公司││││││負責人）││││├───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│3│何建昌（ 項全 │91年3月1日│25萬元│同上│││機械有限公司││││││員工）││││├───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│4│王志洋（ 功泰 │90年9月24日│20萬9000元│同上│││實業股份有限││││││公司負責人）├──────┼────────┤││││91年2月6日│9萬4160元││││││││├───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│5│舒斌（ 金宏樹 │91年1月7日│12萬7800元│同上│││脂化學有限公││││││司負責人）├──────┼────────┤││││91年1月18日│8萬5200元││││││││││├──────┼────────┤││││91年1月29日│17萬800元││││││││├───┴──────┴──────┴────────┴───────┤│總計新臺幣142萬1,860元│└──────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
修正前（即89年11月1日修正公布）之銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。