裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4778號刑事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4778號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○甲○○共同選任辯護人 蔡雲璽 律師上列上訴人因被告等違反懲治走私條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第325號，中華民國97年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第6269號、97年度偵字第448號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月，緩刑肆年。
丁○○、甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，均累犯，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月；又共同私運管制物品進口逾公告數額，均累犯，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月。均應執行有期徒刑陸月。
事實
一、丁○○前曾於民國（下同）94年間犯詐欺罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑3月確定，於95年4月3日執行完畢；甲○○前曾於91年間因施用第2級毒品罪，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年5月28日執行完畢，均不知悔改。
二、乙○○係新竹縣籍「順利泰668號」（漁船統一編號：CT4-2
579號）漁船船長，並於95年間僱用丁○○及甲○○為該漁船船員，其等均明知不得私運逾公告數額管制物品進口，竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於95年11月20日上午9時5分許，駕駛「順利泰668號」漁船由新竹市南寮漁港報關出港後，在我國領海以外之不詳海域處，向不明大陸籍人士以不詳金額購買 白北 1,400公斤（20箱）、午魚700公斤（10箱）、白鯧560公斤（8箱）、小卷140公斤（2箱）、雜魚700公斤（10箱）、 大馬加 1,400公斤（20箱）、 小馬加 1,400公斤（20箱）、小黃魚700公斤（10箱）、海蝦300公斤（5箱）等漁獲，並搬至上開漁船後，再由乙○○、丁○○及甲○○等人共同將之搬運裝載於漁船之船艙內，運送上開魚類進入新竹市南寮漁港欲販售圖利。嗣於同年月23日15時20分許，在新竹漁港卸貨區為警查獲上開漁獲重量在1千公斤以上，完稅價格在新台幣（下同）10萬元以上，屬於行政院公告之管制物品，且逾行政院公告數額。其等於查獲後仍不知警惕，於95年11月24日23時5分許，再度駕駛「順利泰668號」漁船由新竹市南寮漁港報關出港後，在我國領海以外之不詳海域處，向不明大陸地區人士以不詳金額購買肉鯧300公斤（5箱）、白鯧900公斤（15箱）、白帶魚600公斤（10箱）、馬加300公斤（5箱）、白北600公斤（10箱）、土魠魚1,200公斤（20箱）、午魚600公斤（10箱）、小黃花300公斤（5箱）、海鰻300公斤（5箱）等漁獲，並搬至上開漁船後，再由乙○○、丁○○及甲○○等人共同將之搬運裝載於漁船之船艙內，運送上開魚獲進入新竹市南寮漁港欲販售圖利。嗣於同年月27日18時20分許，在新竹漁港卸貨區為警查獲重量在1千公斤以上，完稅價格亦在10萬元以上之上開漁獲屬於行政院公告之管制物品，且逾行政院公告數額。
三、案經行政院海岸巡防署岸巡第二四大隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面查本件⑴證人即行政院農業委員會漁政組船員科技士 李俊文 於偵查中之證述；⑵安檢人員職務報告乙份；⑶漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表乙份之證據能力部分，經原審傳訊證人李俊文，且於進行交互詰問後，辯護人就證人李俊文於偵查中證述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之證據能力均已不爭執（見原審卷第228頁）。另就職務報告（見97年度偵字第448號卷第17頁）依刑事訴訟法第159條第1項之規定，仍屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而該文書並非經常處於可公開檢查之狀態，且設有錯誤，亦難以發現而得及時糾正，其真實之保障性不高，依刑事訴訟法第159條之4立法理由，非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，又原審業已依檢察官聲請傳訊當時執行勤務之證人胡毓祥等3人到庭行交互詰問程序，應逕以其等審理中之具結證詞作為本案證據，而認上開其等製作之職務報告並無證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告等3人固不否認乙○○為順利泰668號漁船船長，丁○○、甲○○為受雇於被告乙○○之船員，確於起訴書所記載之2次時間有出港捕魚後入港等情，惟均否認有何違反懲治走私條例之行為，並均辯稱：起訴書所載2次漁獲均為其等自行捕獲，並無向不明大陸地區人士購買之情形，起訴書記載漁獲並非實際重量，而是估計重量，當時正在進行安康專案，例行性都要拍照，不知為何會被移送云云。
二、按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金，懲治走私條例第12條、第2條第1項定有明文。而行政院依懲治走私條例第2條第3項規定於90年11月29日以行政院（90）臺財字第066589號、90年12月27日以行政院（90）臺財字第075083號公告修正之管制物品項目及其數額丙項管制進口物品規定（丁項刪除）：一次私運下列物品之一或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量達1千公斤者：㈠、（刪除）㈡、（刪除）㈢、獎券、彩券或彩票㈣、（刪除）、㈤、海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）。而依海關進口稅則第一章至第八章所列之物品包括第一章活動物、第二章肉及食用雜碎、第三章魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物、第四章乳製品；禽蛋；天然蜜；未列名食用動物製品、第五章未列名動物產品、第六章活樹及其他植物；球莖、根及類似品；切花及裝飾用葉、第七章食用蔬菜及部分根菜與塊莖菜類、第八章食用果實及堅果；柑橘屬果實或甜瓜之外皮，有97年1月30日修正之海關進口稅則章節目錄附卷足參。由上述規定觀之，如私運管制物品即魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物進、出口，重量達1千公斤，或經海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者，即屬違法。
三、經查：㈠關於起訴書記載2次查獲被告等3人之漁獲重量是否達1千公斤部分：
⑴原審依檢察官之聲請傳訊證人即行政院海岸巡防署第二四岸
巡大隊新竹安檢所之人員 張宏瑋 、胡毓祥、 孔參法 ，證人張宏瑋證稱：伊當時是在該單位服役，服役期間處理的漁船很多，對本案順利泰668號漁船沒有印象，95年11月27日之監卸檢查紀錄簿雖記載伊姓名，但非伊字跡，通常處理走私案件都會有情資，伊只負責清點漁獲量，漁獲量是否過多由長官判斷，伊在服役期間有安康專案，會清點箱數或桶數，依照該專案剛開始曾經隨機抽驗不同種類的容器，將漁獲量實際倒出來秤重，以後就依照這個標準來認定1桶或1箱的量，這是依照上級長官指示，95年11月23日、95年11月27日兩次監卸紀錄簿並沒有對每項漁獲都有秤重，監卸紀錄簿上數據是吊上來幾箱漁獲就當場計算，幾公斤就是依照之前或當時秤重的標準來計算，監卸紀錄簿上的重量都不是該次當時單純秤漁獲重量，而是援用之前的標準，之前所確立之標準只有漁獲量，不包含冰及水等語（見原審卷第200-209頁）。
⑵另證人胡毓祥則證稱：伊有在該單位服役過，經檢察官提示
卷內2次查獲照片，伊都有在現場處理，對於95年11月23日該次印象較深刻，那次是伊親自處理，伊將每桶拿1條魚拿出來秤重，再以此推算每桶漁獲重量，填寫在監卸紀錄簿上，同類的魚只有秤1條，以推估方式計算1桶內有多少漁獲，沒有確實計算，就蝦子部分，伊不記得到底有無秤重，另伊不記得有證人張宏瑋證述每1種容器有1個標準重量值之事，服役期間上級也沒有給伊每種容器標準重量值等語（見原審卷第211-216頁）。
⑶再證人孔參法則證稱：伊有在該單位服役過，伊是士兵，主
要負責搬置漁獲，對本案順利泰668號漁船有印象，2次監卸紀錄簿都是伊負責填寫的，箱數、桶數是由士兵慢慢計算，重量就是以1箱大約多重，乘以箱數計算，有些箱子上面會標示幾公斤，伊就按照上面所載重量乘以箱數，如果箱子沒有標示重量，上級有告訴伊1箱大概多重，再乘以箱數計算重量，上級給的1箱多重的數據是實際倒出來秤重，至於是否包含冰、水，伊已經忘記了，95年11月27日該次監卸檢查紀錄簿伊填寫每箱的依據是根據上級的口頭指示，而95年11月23日該次印象中沒有秤重，也是依照上級指示填寫監卸檢查紀錄簿，證人胡毓祥表示95年11月23日該次有將每種漁獲拿1條出來秤重，伊只記得有用比例尺量比例，看魚或蝦多大，推算整箱漁獲重量，伊忘記到底有無秤重，伊記得上級有給各種容器漁獲重量的參考值，該參考值只看容器大小，不看漁獲種類等語（見原審卷第216-223頁）。
⑷就卷附之95年11月23日監卸檢查紀錄簿（見96年度偵字第62
69號卷第18頁），其上登載監卸人員為「少尉胡毓祥、一兵孔參法」，另95年11月27日監卸檢查紀錄簿（見97年度偵字第448號卷第20頁），其上登載監卸人員為「下士張宏瑋、一兵孔參法」，而證人胡毓祥、張宏瑋及孔參法亦分別於原審到庭證述屬實，是證人胡毓祥、張宏瑋及孔參法均有參與前開2次之監卸過程，應可認定。惟就上開3位證人證述之內容觀之，證人張宏瑋證述本案之秤重標準為：箱數及桶數是當場計算，而幾公斤是依照之前秤重標準來推估，2次監卸紀錄簿上的重量都不是該次當時單純秤漁獲重量等情；而證人胡毓祥證述本案之秤重標準為：95年11月23日該次是將每桶拿1條魚拿出來秤重，再以此推算每桶漁獲重量，填寫在監卸紀錄簿上，同類的魚只有秤1條，以推估方式計算1桶內有多少漁獲等情；證人孔參法則證述：95年11月27日該次監卸檢查紀錄簿伊填寫每箱的依據是根據上級的口頭指示，而95年11月23日該次印象中沒有秤重，也是依照上級指示填寫監卸檢查紀錄簿，上級有給每種容器的標準參考值等情，是上開3位證人就95年11月23日、同年月27日究竟如何秤重以得到監卸紀錄簿上之數據，證述均不一，然不論其秤重方式為何，證人張宏瑋、胡毓祥及孔參法均證述確實未就本案順利泰668號漁船進港時每箱漁獲逐一倒出，扣除冰塊及水之重量後，實際秤得漁獲重量等情應可認定。
⑸再經原審發函臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）
，詢問起訴書所載2次漁獲重量究係單指漁獲重量，抑或包含冰塊及水之重量，經新竹地檢署回函檢附海巡署第二四岸巡大隊職務報告，該報告稱：「…針對案內之『順利泰668號』（CT4-2579）於民國95年11月23日及同年月27日進新竹漁港卸漁獲，本隊依上開規定對『順』船實施安全檢查及監視卸貨工作，因『順』船裝載漁獲方式係以冰桶含水冰分裝漁獲，若欲量測漁獲實質淨重有實際困難且耗時，為避免執行安檢工作影響漁獲新鮮品質，進而損害漁民權益，本隊執行監視卸貨工作時，僅就相同漁獲第一桶量測其含包裝漁獲冰桶及水冰重量之『毛重』，其餘由安全檢查人員將數量填載於監卸檢查紀錄簿內…」（見原審卷第13-14頁），足見海巡署第二四岸巡大隊於起訴書所載之2次時間，均未就順利泰668號漁船漁獲量逐一秤重，固可認定。惟證人即查獲當時任職新竹安檢所所長丙○○於本院審理中到庭結證稱：「發現本案漁獲是整桶含冰水放在我們向漁會借來的大型磅秤秤重；我們都是用相同的容器去裝卸漁獲；當時我們是大約估算，應該是當時統計的人的計算方式，扣除冰水是我們統計的方式，計算單位是公噸，我們當時換算出來漁獲量是
4、5千公斤」等語（見本院97年11月11日審判筆錄），與證人孔參法、張宏瑋所證係依長官指示援用之前標準，之前所確立之標準上有漁獲量不包含冰塊及水等情所證相符，應堪採信。被告乙○○亦自承其走私進口之漁獲量有4、5噸，而其進港時之漁獲量分別記載為4噸及3噸，有其警詢筆錄及進出港登記簿在卷可憑，雖其後又辯稱上開所述係膨風誇大等語，乃事後卸責之詞，不足採信。又依證人丙○○等人之證述，上開2次漁獲量均不包括冰塊及水之重量，第1次總重為7,300公斤，第2次為5,100公斤，縱如被告等所辯，上開重量應係包括冰塊及水之重量，然如再扣除被告等所供其等每次攜帶之冰塊最多為3,000公斤，則第1次漁獲量總重達4,300公斤，第2次亦達2,100公斤，均超過1千公斤。
⑹另緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真2份，依95年11月2
4日之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真（見96年度偵字第6269號卷第17頁）觀之，該傳真係針對本案順利泰668號漁船95年11月23日捕撈漁獲為判定，惟該緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真亦僅提及白北（1,400公斤）、大馬加（1,400公斤）及小馬加（1,400公斤）均屬洄游性魚類，該船以拖網方式從事漁撈作業，前揭洄游性魚類僅有可能少量補獲，然該船卻出現大量之白北、大馬加及小馬加顯不合理等情，另95年11月29日之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真（見97年偵字第448號卷第19頁），係針對順利泰668號漁船95年11月24日捕撈漁獲為判定，其亦僅提及魚貨中白口應為白北（白腹鱔）與馬加、土魠均屬洄游性魚類，為流刺網主要漁獲魚種，三者漁獲高達2,100公斤，數量過多，不可能因拖網捕獲等情，雖證人 李文俊 於原審到庭證稱「該
2份緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真係查緝機關需要諮詢時，將該航次的漁撈情況證據以電子郵件傳送漁業署，漁業署再傳送給所聘請的諮詢委員，彙整委員意見後，以電子郵件傳送查緝機關，供辦案參考，該2份表中關於漁獲數量及重量均係查緝機關提供的，我沒有自行去秤重」等語（見原審卷第224-228頁），但被告等2次走私進口之漁獲量均超過1千公斤，已如上述，且被告等先後2次所走私進口之小黃魚、小黃花係分佈於東海、黃渤海及韓國西南部，有行政院農業發展委員會水產試驗所漁類分佈海域等之附件在卷可稽（見原審卷第164頁以下），台灣海峽附近既無該等漁類，而被告等走私之漁獲竟有該2魚類，足證該等漁獲均非被告等親自捕獲無疑，是證人上開所述不能為被告等有利之認定。
㈡關於起訴書記載2次查獲被告3人之漁獲量總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，是否超過10萬元部分：
順利泰668號漁船於95年11月23日及同年月27日進入新竹漁港卸貨後，海巡署第二四岸巡大隊僅估計重量後填寫在監卸紀錄簿上，並未就該船2次漁獲予以查扣，業經原審函詢新竹地檢署，該署以97年4月25日竹檢慎深97偵448字第10162號函檢附海巡署第二四岸巡大隊職務報告稱：「…因當時未據予查扣銷燬或拍賣，無法計算漁獲正確重量」等情可資佐證，且經檢察官詢問被告乙○○，其表示95年11月23日及同年月27日2次的漁獲均已交由其弟 陳相量 販售等語（見原審卷第255頁），是該2次漁獲均已販賣完畢而不存在，無從將漁獲物送請海關依照緝獲時之完稅價格計算金額，應屬無疑。惟依財政部台北關稅局97年11月26日北普法字第0971030134號函略以「第1次漁獲之起岸完稅價格共58萬1200元，第2次則為27萬元」等情，是如依上開完稅價格扣除被告等所辯之冰塊3000公斤，則第1次之完稅價格為342,908元，第2次為113,400元，被告乙○○亦自承95年11月23日及同年月27日捕撈之漁獲均交由其弟陳相量販售，且2次漁獲均販售10餘萬等語，是足認被告等2次走私物品起岸之完稅價格亦均超過10萬元，至為明確。
㈢檢察官於原審聲請將順利泰668號漁船2次捕撈之漁獲照片、
出港期間之風力函詢行政院農業委員會水產試驗所、交通部中央氣象局，且分別經上開機關回函在卷，惟亦均無從證明被告3人有私運管制物品進口逾1千公斤，或漁獲量總額依海關照緝獲時之完稅價格計算，有超過10萬元之事實。另檢察官於原審審理中聲請將本案送請國立海洋大學鑑定，惟本案順利泰668號漁船2次捕撈之漁獲未經扣案，已如前述，而2次監卸紀錄簿上之數據均非實際秤重而來，業據證人張宏瑋、胡毓祥及孔參法證述明確，則縱將本案送請國立海洋大學鑑定，惟本案已無扣押物，僅能檢送2次監卸紀錄簿之資料，而該資料之數據已非精確，則國立海洋大學又如何能為正確之鑑定，亦屬有疑，是檢察官此部分之聲請為不必要調查之證據。至於被告等之辯護人於本院聲請傳喚緝獲漁船走私漁船判定諮詢電話傳真之判定人員，以調查判定程序之正當性乙節，惟查，本案被告等確有走私管制物品進口逾1千公斤、完稅價格亦超過10萬元之犯罪事實，業已明確詳如上述，則辯護人聲請調查之事項，並不影響被告等有罪之認定，是本院認無傳喚之必要，附此敘明。
㈣此外，復有北部地區巡防局第二四岸巡大隊監卸檢查紀錄簿
2份、修改船筏進出港紀錄2份、漁船資料表2份、搜證照片53張等證據在卷足憑。
㈤綜上所述，被告等所辯，均不足採信，其等先後2次私運管制物品進口逾公告數額之犯行，均堪認定。
四、核被告乙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告等先後
2次私運管制物品進口逾公告數額之犯行，犯意各別，且無裁判上一罪之關係，應予分論併罰。又被告乙○○、丁○○、甲○○就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、甲○○有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，均於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審不察，遽為被告等無罪之判決，自有未洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等因一時貪念，運送走私進口之管制物品，所運送之魚貨未經檢疫，不但影響社會經濟，且有危害人民生命、身體安全之虞，及乙○○為船長，丁○○、甲○○為其所僱用之船員，對於上揭事實涉案程度之分工，兼衡被告等之智識程度、犯後均一再辯解，難認有悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告等係於
96年4月24日以前犯本罪，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1，並依減得之刑定其應執行之刑。又被告乙○○並無前科，有本院被告前案紀錄表可參，經此教訓，應知警惕，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰宣告緩刑4年，以啟自新。至於被告丁○○、甲○○有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，雖於本案中為乙○○所僱用之船員，所涉情節應較乙○○為輕，惟因丁○○、甲○○均係受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，不符緩刑條件，而不得為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡棟樑中華民國98年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。