裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第13號民事判決
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第13號上訴人華邦營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 袁保凱 律師被上訴人台北縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺灣板橋地方法院94年度建字第40號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付
上訴人新台幣（下同）1,546萬元4,480元及自民國（下同）92年1月6日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供現金或台北富邦商業銀行民權分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
上訴人主張：伊於90年8月間承攬被上訴人坐落台北縣瑞芳鎮
「台北縣金銅礦博物館修建工程」（下稱系爭工程），於90年8月6日簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書），約定工程總價金6,452萬7,000元，嗣經兩造同意追加工程後，總價金計7,732萬2,398元。原預定完工日期為91年4月29日，惟經加計因被上訴人之事由不應記入工期日數計348日後，應於92年4月12日前完工驗收，嗣已經被上訴人同意完工日期為92年4月8日，伊施工並無逾期，惟被上訴人迄今尚有1,546萬4,480元工程款未付，經伊於92年10月30日以存證信函催告被上訴人應於92年11月5日前如數給付，仍不給付等情，爰依據系爭工程契約書之約定，求為命被上訴人給付1,546萬4,480元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程之工期，依系爭工程契約書第8條第1款約定，上訴人同意於90年8月7日開工，自開工之日起150日曆天完工，即原應於91年1月3日完工，加計第一、二、三次契約變更而同意展延之工期依序為20日曆天、53日曆天、42日曆天共115日曆天後，應於91年4月28日完工，惟直至92年4月8日始經兩造及監造單位三方確認該日為完工日，上訴人逾期完工345日。上訴人主張不應列入工期之348日仍應列入工期，縱如上訴人所云確非可歸責上訴人事由，上訴人自應依系爭工程契約書第8條第3款約定，以書面向伊申請展延履約期限，惟上訴人從未向伊申請展延履約期限。依系爭工程契約書第19條第1款、第4款及第3款約定，上訴人逾期完工67日，伊即得自應付價金中扣抵1,546萬4,480元之逾期懲罰性違約金，已達系爭契約價金總額百分之二十之上限，伊已無須再給付工程款予上訴人等語，資為抗辯。
經查上訴人於90年8月間向被上訴人承攬系爭工程，於90年8月
6日簽訂系爭工程契約書，約定工程總價6,452萬7,000元，嗣經兩造同意追加工程後，總工程款計7,732萬2,398元，並約定上訴人同意於90年8月7日開工，自開工之日起150日曆天完工，嗣因第一、二、三次契約變更而同意展延工期依序為20日曆天、53日曆天、42日曆天，計115日曆天，直至92年4月8日始經兩造及監造單位三方確認該日為完工日，被上訴人尚有工程款1,546萬4,480元未付之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第一宗第39、64、84頁及原審卷第二宗第7、34、35、39頁），並有系爭工程契約書、 許伯元 建築師事務所92年6月23日元建字第99050161號函送系爭工程廠商履約計算清單、採購履約完成確認表、被上訴人90年12月31日九十北府建觀字第475672號函、議價紀錄及第三次契約變更議定書可證（見原審卷第一宗第5頁至第28頁、第54頁至第56頁及原審卷第二宗第46頁至第49頁、第161、162頁），固堪認為真實。
上訴人雖主張90年8月7日至90年10月5日依法令等待核准開工
及申請放樣等待勘驗期間計60日、90年10月5日至90年12月31日等待被上訴人第一次增做工程核准期間共計87日、91年8月12日至91年12月31日等待被上訴人第三次增做工程核准期間計123日及92年1月21日至92年4月8日等待被上訴人通知辦理完工驗收期間計78日，共348日，均非因伊之事由造成延誤，不應計入工期，依約預定完工日期固為91年4月29日，惟經加計該不應計入工期日數348日後，伊祇須於92年4月12日前完工驗收，而被上訴人已於92年4月8日同意該日為完工日期，伊施工並無逾期云云；而被上訴人則抗辯該348日仍應計入工期等語。
經查：
㈠上訴人主張伊於90年8月7日報請開工後，即依建築法第54條
第1項規定及系爭工程建築執照第2項、第4項及第5項加註事項，開始準備施工計畫書類，並等待被上訴人向地政機關申請土地、建物複丈及繳交營建工程空氣污染防制費（下稱空污費）及等待監造人向電力、電信、給水等目的事業機關申請核准，然被上訴人直至90年9月下旬始完成土地複丈並於90年9月26日始繳交空污費，伊於取得空污費繳費憑證後，即於同（26）日完成開工申報，始經主管建築機關核准於90年9月26日開工，伊於開工後，即依建築法第56條第1項規定，會同建築師將建物現場狀況及擬施作內容連同被上訴人目的事業核准函一併送件申報放樣，而該項放樣直至90年1月5日始經主管建築機關勘驗審核完成，故自90年8月7日起至90年10月5日止，伊因依法令等待核准開工及申請放樣等待勘驗期間計60日，不應計入工期云云。惟查：
⒈兩造已於系爭工程契約書第8條第1款約定：「本契約乙方
（指上訴人）同意於訂約完成之次日開工，並於開工之日起一百五十日曆天完工。（本契約所指日曆天，乃包含所有星期日、國定假日及其他休息日。）」（見原審卷第一宗第9頁），而上訴人復已自認伊已依約於90年8月7日報請開工（見原審卷第一宗第66、8、28頁），並於當日即開始施作，至90年10月5日止，每日連續施工，有監工日報表可稽（見原審卷第一宗第86頁至第145頁）。⒉依建築法第54條規定：「起造人自領得建造執照或雜項執
照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」，可見開工前之施工計畫書僅係送請主管建築機關備查，並非須經主管建築機關核准始得施工；且兩造已於系爭工程契約書第10條第2款第1目約定：「乙方同意於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部份敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請甲方監造人核定，…」（見原審卷第一宗第10頁），而上訴人所提交之施工計畫書有諸多缺失，經監造人許伯元建築師先後於90年8月15日、90年8月24日及90年8月30日予以退件，並促其儘速補正後，始於90年9月21日准予備查，有許伯元建築師事務所90年8月15日元建字第99050026號函、90年8月24日元建字第99050028號函、90年8月30日元建字第99050029號函、系爭工程施工計畫書審查表及台北縣政府工務局玖瑞建字第壹肆伍號建造執照可稽（見原審卷第一宗第233頁至第235頁、第71頁正面、及原審卷第二宗第150頁至第155頁），並經證人許伯元建築師在原審證述明確（見原審卷第98頁），且該許伯元建築師復在原審證稱：「原告（指上訴人）向建管單位要提出施工計畫書，同時也要向被告（指被上訴人）業主提出施工計畫書，原告向建管單位提出之施工計畫書，不須經過我審查由原告自行提出，但原告向被告業主提出之施工計畫書，則須經過我審查，…」、「原告營造廠是向建管單位提出開工之申請，施工計畫書是在所提申請開工之文件的一部份，建管單位審查核可之後，會寄通知書給原告核准開工」（見原審卷第二宗第
98、99頁）。是上訴人所應負責送請主管建築機關備查之施工計畫書既係於90年9月21日始經主管建築機關准予備查（見原審卷第一宗第71頁正面），上訴人並於90年9月26日始向主管建築機關申報開工（見原審卷第一宗第77頁正面），自係因可歸責於上訴人之事由所致。
⒊按空氣污染防制法第16條第1項第1款所定對營建工程徵收
之空污費，原則上應於開工前向主管機關申報，並依其工程類別、工期、工程合約書及施工計畫書所載之工程資料，按收費費率核算應徵收之費額；又前項工期起算日之計算，應依申報開工日期起算，空氣污染防制費收費辦法第
5條第1項、第2項前段定有明文。足見空污費之徵收，係應先由上訴人檢具施工計畫書等工程資料，始得向台北縣環境保護局申請核算應徵收之費額，而上訴人所提出之施工計畫書直至90年9月21日始經主管建築機關准予備查，並於90年9月24日始申請台北縣環境保護局填發空污費繳款書徵收，被上訴人隨即於90年9月26日繳納完畢，有該繳款書足稽（見原審卷第二宗第21頁），顯難認被上訴人有遲延繳納空污費之情形。
⒋又依建築法第56條規定：「建築工程中必須勘驗部分，應
由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之」。足見上訴人就系爭工程中有必須勘驗部分，祇須按時申報，即可繼續施工，無庸停工等待勘驗；且上訴人係於90年10月5日始向主管建築機關申請放樣勘驗，並經主管建築機關於同日完成放樣勘驗，為上訴人所不爭執（見原審卷第二宗第70頁），並有上開建造執照可稽（見原審卷第一宗第77頁），是上訴人主張90年9月26日至90年10月5日係因申請放樣等待勘驗期間（見本院卷第131頁），顯非事實。
⒌依上所述，上訴人主張90年8月7日至90年10月5日全係因
依法令等待核准開工及申請放樣等待勘驗期間計60日，不應計入工期云云，殊不足取。
㈡上訴人另主張伊於90年10月5日放樣核准後，隨即開始施作
，惟於開挖經建築師及結構技師赴現場勘查，均認為建物必須先做基礎結構補強，始可進行後續工程，故伊自90年10月
5日起，迄90年12月31日止，僅施作與建築基礎無影響之工作，等待建築師變更設計及被上訴人行政程序審查與核准，迄90年12月31日始經被上訴人核准變更設計內容，並核撥追加工程之金額及第一次契約變更展延工期20日曆天，此段等待被上訴人第一次增做工程核准期間計87日，並非伊應負之責任，不應計入工期云云（見本院卷第128、130頁），惟查系爭工程有諸多施工部分，有各該建造執照7紙可證（見本院卷第76頁至第82頁）；復已據證人許伯元建築師在原審證稱：「第一次工程變更的原因是因為本件是舊房子整修做綜合展示館，基礎開挖以後發現需要做基礎補強，所以變更原來的設計圖，…」、「（提出變更設計之申請至被告同意變更後之設計期間）原告並非實際上無法施工，因為就變更設計的部分確實沒有辦法施工，但就其他部分還是有一些工程事項可以做，…」（見原審卷第二宗第71、72頁）；再經參酌第一次契約變更展延工期20日曆天，係經由兩造自行同意，亦據該許伯元建築師在原審證述明確（見原審卷第二宗第
101頁），並有系爭工程第一次契約變更議定書可稽（見原審卷第二宗第156、157頁）。設上訴人如認有上開事由存在，衡情理應會拒絕同意僅展延工期20日曆天，並進而要求加長展延工期才是，惟上訴人始終並未作此要求，顯與常情有悖，是上訴人主張90年10月5日至90年12月31日等待被上訴人第一次增做工程核准期間計87日，不應計入工期云云，亦不足取。
㈢上訴人再主張伊於91年8月12日至91年12月11日為等待被上
訴人決定第三次增做工作項目，核撥預算與核定工期，須停止工程施作，此段期間計123日係應被上訴人之需要，不應計入工期云云（見本院卷第131、132頁）。惟查第二次契約變更展延工期53日曆天及第三次契約變更展延工期42日曆天，均係經由兩造自行同意，亦據許伯元建築師在原審證述明確（見原審卷第二宗第101頁），並有系爭工程廠商履約期計算清單及議價紀錄可稽（見原審卷第一宗第54、55頁及原審卷第二宗第48、49頁）；再經衡諸上訴人始終並未以上開事由向被上訴人為加長展延工期之要求，足見上訴人主張91年8月12日至91年12月11日等待被上訴人第三次增做工程核准期間計123日，不應計入工期云云，亦不足取。
㈣上訴人又主張伊已於92年1月21日完工，至92年4月8日止，
因等待被上訴人通知並辦理完工驗收期間計78日，不應計入工期云云（見本院卷第132頁）。惟查上訴人主張伊已於92年1月21日完工，並未據其舉證以實其說；且兩造已於系爭工程契約書第16條第4款約定：「工程依本契約施工完竣後，乙方…填具竣工報告，於經甲方監造人勘驗認可後，始得認定為工程完工。工程完工後，乙方同意在三日內以書面送請甲方備查」（見原審卷第一宗第21頁）。惟上訴人並未依約填具竣工報告，而係由被上訴人於92年3月25日以函文催促上訴人申報完工，上訴人始於翌（26）日通知被上訴人完工，請派員辦理驗收，旋於92年4月3日進行會勘時，因工程尚有缺失須上訴人改善，至92年4月8日再次會勘時，始經兩造及監造單位三方確認以92年4月8日為完工日期，有被上訴人92年3月25日北府建觀字第0920240805號函、採購履約完成確認表及監工日報表可稽（見原審卷第一宗第81頁、第360頁至第363頁），足見上訴人主張92年1月21日至92年4月8日因完工等待被上訴人通知並辦理完工驗收期間計78日，不應計入工期云云，亦不足取。
㈤雖上訴人另主張被上訴人於90年9月11日函知伊不得再使用
施工便道並應於90年9月30日前將施工便道修復完成時起，即未再使用該便道，而係依被上訴人來函規範向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）洽商借地通行事宜，於90年10月16日與台糖公司完成借地手續後，再進行計畫、作業並修築3.5公里道路可以通行所需時日應至90年12月31日因受施工道路影響，僅能施作一般拆除、整理等工程，故此段工期亦應予免計云云。惟查依系爭工程契約書之約定，被上訴人並無提供得通行之施工道路義務；又上訴人因未經允許擅自開挖通往勸濟堂聯絡道路之邊坡及排水溝，導致90年9月10日當地里民及地方民代前往制止，被上訴人曾於90年9月27日以函文要求上訴人修復並表明如有造成工程進度落後者，工期由上訴人負責，有被上訴人90年9月27日九十北府建觀字第353558號函可稽（見本院卷第91頁），顯係因可歸責於上訴人之事由所致；再上訴人於90年10月16日出具交與台糖公司收執之承諾書亦已表明應由伊公司負完全責任（見本院卷第93頁），並未涉及被上訴人。雖被上訴人曾要求上訴人為一定作為，始得施作臨時便道，惟被上訴人抗辯因上訴人借地施作便道後，會有械具及材料之進出，伊全係基於公共安全之考量所致（見本院卷第121頁），衡情應屬可取，尚難認係因可歸責於被上訴人之事由，是上訴人主張此段期間亦應予免計工期云云，亦不足取。
㈥依系爭工程契約書第8條第1款約定系爭契約所指日曆天，乃
包含所有星期日、國定假日及其他休息日。顯非以工作天計算工期。是90年9月16日至96年9月18日因莉納颱風來襲，及90年9月26日、90年9月27日因利奇瑪颱風來襲而停工，既均屬其他休息日仍應計入工期。
㈦兩造既於系爭工程契約書第8條第1款約定：「本契約乙方同
意於訂約完成之次日開工，並於開工之日起一百五十日曆天完工。（本契約所指日曆天，乃包含所有星期日、國定假日及其他休息日。）」；又於第8條第3款第1目約定：「本契約覈實履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生之次日起三日內，或事故消失後之次日起三日內，以書面向甲方申請展延履約期限，經同意不計算逾期懲罰性違約金。」；又再於第19條第
1款前段約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。」（見原審卷第一宗第9、23頁），顯見系爭工程契約特別重視工期之履約，惟上訴人從未主張有上開事由，而以書面向被上訴人申請展延工期，為上訴人所自認（見本院卷第125頁），甚至兩造所提出之全部函文，亦無一係上訴人主張因有上開事由，致遲延工期，要求不應計入工期之情形，益見上訴人原已自認不得以上開事由，主張不應計入工期。綜上所述，上訴人主張不應計入工期之348日，仍應計入工期。
上訴人自認伊已依約於系爭契約訂約完成之次日即90年8月7日
報請開工。雖上訴人尚未向主管建築機關申報開工，惟依內政部營建署85年9月26日營署建字第18341號函釋及台北縣建築管理規則第20條規定，仍得從事搭建工寮或圍籬。又上訴人依約定應自開工之日即90年8月7日起150日曆天完工，即原應於91年1月3日完工，加計第一、二、三次契約變更而同意展延之工期依序為20日曆天、53日曆天、42日曆天共115日曆天後，應於91年4月28日（上訴人誤算為「29日」）完工，惟系爭工程直至92年4月8日始經兩造及監造單位三方確認該日為完工日，上訴人共逾期完工345日；又系爭契約總價金原為6,452萬7,000元，嗣經追加工程後，總價金計7,732萬2,398元，為上訴人所不爭執（見原審卷第一宗第64頁），並有工程結算書可稽（見原審卷第一宗第57、58頁，並參見本院卷第120頁）。依系爭工程契約書第19條第1款前段約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」，則上訴人所應受罰之逾期懲罰性違約金總額本應為8,002萬8,682元（其計算式為：77,322,398元×345×3/1000＝80,028,682元，元以下四捨五入），惟依系爭契約書第19條第4款約定：「逾期懲罰性違約金之總額…，以本契約價金總額之百分之二十為上限」，僅應受罰逾期懲罰性違約金1,546萬4,480元（其計算式為:77,322,398元×20/100＝15,464,480元），如依此金額按逾期345日計算，每日僅依系爭契約價金總額之千分之0.58（其計算式為：15,464,480元÷77,322,398元÷345＝0.00058）計算，顯然並未過高，被上訴人因依系爭工程款書第19條第3款約定，自應付上訴人價金中扣抵1,546萬4,480元，經扣抵後，被上訴人已無給付上訴人工程款之義務。
從而，上訴人依據系爭工程契約書之約定，請求被上訴人給付
1,546萬4,480元並加付法定遲延利息，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後
，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年1月20日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年1月20日
書記官詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。