裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5625號刑事其他文書
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣岩灣技能訓練所執行中）指定辯護人林振堆律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第316號， 中華民國 97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7419號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因犯強盜罪，經臺灣士林地方法院92年少訴字第1號判決有期徒刑2年8月確定，又因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院92年易字第2224號判決有期徒刑6月確定。上揭2案，嗣經臺灣臺北地方法院93年聲字第794號裁定應執行有期徒刑3年，於民國（下同）95年12月2日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知愷他命（俗稱：K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得轉讓，仍為下列犯行：
㈠乙○○基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於96年4月11日
晚上7時39分許，以門號0000000000號行動電話與 陳珮如 聯絡後，於同月12日凌晨4時許，在臺北市○○街附近，將其向姓名年籍不詳之成年人以每包新臺幣（下同）500元（重約0.6公克）購進之毒品愷他命，以2包900元（重約1公克）之價格轉讓予陳珮如。
㈡乙○○復與姓名年籍不詳非係未滿18歲之男子（無證據顯示
該男子為兒童或少年，依罪疑惟輕原則，認該人非係未滿18歲之人，以下簡稱不詳姓名男子，原審簡略記載為不詳成年男子，應予補正）共同基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於96年4月16日下午6時12分許，乙○○以上揭行動電話與陳珮如聯絡，將其以上開價格購進之毒品愷他命，以2包900元（重約1公克）之價格轉讓予陳珮如，並由該不詳姓名男子，在臺北市○○街某處，將上開毒品愷他命點交予陳珮如，乙○○於陳珮如取得毒品愷他命後，再以上揭行動電話向陳珮如確認。嗣於96年5月9日晚間11時許，為警於臺北市○○街○○號6樓之1查獲乙○○，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；被告陳述其自白係於出不正之方法者，應先於其他事證而為調查；又司法警察經受詢問人明示同意者，得行夜間詢問，刑事訴訟法第156條第1項、第3項、第100條之3第1項第1款分別定有明文。被告乙○○辯稱：伊於警詢時係夜間訊問，員警對伊很兇，恐嚇要伊供出 趙立德 販賣毒品，伊於警詢所述為隨便亂編云云（見原審卷第25-1、47、18
7頁）。其辯護人辯稱：被告於警詢所述非出於任意性，無證據能力（見原審卷第44頁）。經查，上揭警詢筆錄之詢問時間為「96年5月10日6時40分起至96年5月10日10時40分止」，有警詢筆錄附卷可稽（見偵卷第7頁），而96年5月10日臺北地區之日出時間為上午5時13分，有交通部中央氣象局編印中華民國96年日出日沒時刻表1紙附卷可佐（見原審卷第197頁），是本件警詢之時間顯非夜間，被告辯稱警詢為夜間訊問云云，殊非事實，況被告自承該次警詢係經其同意訊問（見原審卷第187頁），足見上開警詢筆錄並無刑事訴訟法第100條之3第1項前段規定之違法夜間訊問被告之情事。且經原審勘驗該次警詢錄音，勘驗結果為：員警於開始訊問前，依刑事訴訟法第95條規定，就被告涉犯罪名、曉以權利等事項，均詳為告知，訊問係採一問一答，且就被告涉犯本件案情之訊問，除錄音帶換面中斷外，錄音均連續，並無以強暴、脅迫或其他不正方式進行訊問，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形，並逐字製作該次警詢內容譯文，有原審97年8月7日刑事勘驗筆錄及上揭警詢筆錄譯文1份附卷可稽（見原審卷第81-88頁），上揭勘驗結果製作之偵訊內容譯文，經核與偵卷附訊問筆錄亦相互吻合，並無刑事訴訟法第100條之1第2項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形，被告及辯護人並均表示對原審上開勘驗內容無意見，同意被告上揭警詢筆錄有證據能力（見原審卷第118頁），是被告於警詢之自白，應有證據能力。
二、次按被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人陳珮如、 胡義群 （原名 胡育昕 ）於警、偵訊之陳述為審判外之陳述，且未經具結，被告之辯護人並否認陳珮如、胡義群於警、偵訊陳述之證據能力（見原審卷第44頁），是證人陳珮如、胡義群於警、偵訊之陳述應無證據能力。
三、辯護人辯稱：卷附通訊監察書「案由及涉嫌觸犯之法條」僅記載「組織犯罪防制條例第3條第1項」，本件被告係涉犯毒品危害防制條例案件，非屬上開通訊監察書所定案由，所為之通訊監察顯逾核准範圍，為違背法定程序取得之證據，卷附通訊監察譯文無證據能力云云。惟查，卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵卷第65-84頁），係依臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年3月16日、同年4月12日核發之96年甲○揚監（續）字第000083號、96年甲○揚監（續）字第000108號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有上開通訊監察書影本及通訊監察書電話附表各1份在卷可徵（見偵卷第59-64頁），足認警方係依上揭通訊監察書之許可，而對上開門號行動電話為通訊監察，並非無通訊監察書可憑之通訊監察；上開通訊監察書所載案由為「組織犯罪防制條例第3條第1項」，符合當時有效之通訊保障及監察法第5條第1項第15款之規定，是上開通訊監察書核發之程序洵屬合法，執行機關據以執行，並將通訊監察所得內容製成監聽譯文，該證據資料之取得，並未違法；抑且，上開通訊監察譯文之內容，經原審逐一提示予被告，被告對於該等譯文確係其與譯文所示電話號碼使用人之通話內容亦不否認，並自承對於監聽之合法性無意見（見原審卷第25-1頁），足見上開通訊監察譯文之內容確屬真實，顯已排除「通話之內容並非被告本人」及「通話之內容並非如監聽譯文所載」等證據證明力瑕疵之問題，應具有可信賴之情況保證，足認該等譯文之內容為原陳述人之對話，有證據之容許性，不得概認其為審判外之陳述而加以排斥。且被告及辯護人亦已知悉該通訊監察內容並對之加以辯論，對被告之防禦權並無妨害，及審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以權衡，應認上開通訊監察所取得之供述證據，具證據能力（參看最高法院97年臺上字第1370號判決）。被告之辯護人否認上開通訊監察譯文之證據能力，尚非可採。
四、辯護人又辯稱：證人陳珮如於96年5月24日為警採尿時間與陳珮如證稱向被告取得毒品愷他命之時間不同，該濫用藥物尿液檢驗報告與本件犯罪事實無關連性，無證據能力云云。惟按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法（參看最高法院95年臺上字第6850號、96年臺上字第351號判決）。而所謂「補強證據」，不問其為直接證據，間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據資料（參看最高法院81年度非字第402號判決）。證人陳珮如於96年5月24日為警採尿送驗，呈毒品愷他命陽性反應，有上開濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見偵卷第48頁），該報告為警察機關委託檢察官事前概括選定之鑑定機關而為之鑑定，視同檢察官依刑事訴訟法第208條規定之囑託鑑定，是該鑑定報告應屬刑事訴訟法第
159條第1項所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，最高法院97年臺上字第6834號判決），且該鑑定結果為證人陳珮如證述有施用毒品愷他命之習慣之補強證據資料，揆諸上開說明，自與上開犯罪事實具有關連性，而得為本案之證據，是辯護人辯稱該鑑定報告無證據能力云云，亦無足採。
貳、實體部分：
一、被告乙○○（其本人上訴後，於本院撤回其上訴）對於上揭時地，將其以1包500元（重約0.6公克）購進之毒品愷他命，以2包900元（重約1公克）交付予陳珮如，96年4月12日係伊自己拿毒品愷他命給陳珮如，96年4月16日係伊與陳珮如約妥地點後，由知情之不詳姓名男子將毒品愷他命2包（重約1公克）拿給陳珮如，被告事後再打電話向陳珮如確認已收到毒品等情均坦承不諱（見原審審判筆錄），並有卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話，與陳珮如使用之門號0000000000號行動電話，於96年4月11日晚間7時39分許，通話內容為：「B（陳珮如）：昨天的那個。A（被告）：你說LEVIS。B：對啦。A：好啦。」、於96年4月16日下午6時12分許，通話內容為：「A（被告）：他有沒有拿給你。B（陳珮如）：有啊。A：有就好。B：我下班打給你。
」之通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第82、84頁），經核與證人陳珮如於原審證稱：伊於96年初有施用毒品愷他命習慣，係向被告拿毒品，伊於96年4月11日、同年月16日與被告之通話內容中，被告說到LEVIS，即係指毒品愷他命；此2次伊均有拿到2包毒品愷他命，重量約1公克，價格為900元，96年4月12日這次有當場給被告錢；96年4月16日被告說其人在外面，要幫伊聯絡向其朋友調貨，伊與被告講好，等伊下班後再交錢給被告，伊和被告之朋友在農安街附近碰面拿毒品，被告事後有打電話問伊是否拿到東西，伊此次身上錢不夠，未當場交錢給被告之朋友，事後有無交錢給被告已忘記等語相符（見原審卷第171-175頁），而證人陳珮如於96年5月10日為警採尿送驗，其尿液呈毒品愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷可憑（見偵卷第48頁），堪認證人陳珮如確有施用毒品愷他命之習慣，其上揭證述應屬事實。足見被告就上開轉讓毒品愷他命予陳珮如之自白與事實相符，堪可採信。被告雖推稱忘記96年4月16日係何人交付毒品愷他命予陳珮如，惟此次被告為陳珮如向他人調貨並由他人交給陳珮如，業據被告自承，證人陳珮如並證稱：96年4月16日被告之朋友交付之毒品愷他命是用小透明分裝袋包裝，未另外用紙包起來，被告叫伊到農安街某大樓之樓下，伊看到1個人在該處等候，趨前表示伊是 阿吉 之朋友，要拿愷他命，該人就將準備好之愷他命直接交給伊，該人知道交給伊之物是愷他命等語（見原審卷第177-178頁），可徵該不詳姓名男子就被告於96年4月16日與陳珮如約定交付毒品愷他命，應係明知，且與被告有共同犯意聯絡及行為分擔。綜上，被告先後於96年4月12日、同年月16日轉讓毒品愷他命予陳珮如之犯行，應堪認定。
二、公訴意旨雖認被告涉嫌販賣毒品愷他命予陳珮如，涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云。惟按販賣行為雖祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參看最高法院94年臺上字第5317號判決）。至行為人有無營利之意圖，或是否低買高賣而為圖利，自應依證據認定之，且無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（參看最高法院76年臺上字第4986號判例）。公訴意旨認被告涉犯販賣毒品愷他命犯行，無非係以被告於警詢之自白、證人陳珮如證述、卷附通訊監察譯文為據。被告堅決否認有何販賣犯行，辯稱：陳珮如打電話叫伊幫忙調毒品愷他命，伊先用自己的錢買進，再拿給陳珮如，陳珮如再給伊錢，伊給陳珮如2包毒品愷他命，價格是900元，伊向藥頭拿1包是500元，伊幫陳珮如拿毒品，自己還賠100元，並未賺錢等語。其辯護人辯稱：被告僅係幫陳珮如拿愷他命，其於96年4月16日與陳珮如之通話內容是要為陳珮如調毒品，並無營利意圖等語。經查：
㈠證人陳珮如雖證稱：伊施用之毒品愷他命係向被告購買，伊
與被告通話內容就是要向被告買愷他命云云（見原審卷第170頁），惟依卷附被告與證人陳珮如通話之通訊監察譯文，陳珮如向被告詢問有無「東西」，被告答以「LEVIS喔」，所稱之「東西」、「LEVIS」係指毒品愷他命，然並未提及毒品之價錢、數量，顯與一般毒品交易之買賣雙方，事前須先討論毒品之數量、價格之常情不合，且依卷附被告與他人通話之通訊監察譯文，其中被告於96年3月30日晚間9時31分許，與 陳尚彬 （門號0000000000號行動電話）之通話內容：
「A（被告）：他說先試一點點，好就OK了，300（指毒品愷他命數量）。B（陳尚彬）：他價錢多少才合適。A：他們講說先拿100。」、於96年4月1日0時24分許，與「小弟」（門號0000000000號行動電話）之通話內容：「B（「小弟」）：我問你哦，那褲子多少錢，我朋友在問。A（被告）：60啦。」、96年4月1日凌晨5時22分許，與「 阿國 」（門號0000000000號行動電話）之通話內容：「A（被告）：2件褲子多少。B（「阿國」）：就本錢啊。A：2，就是2包6嘛。B：
先不要拿那麼多啦，他說他再出個2000塊啦。」、96年4月1日凌晨5時28分許，與「 梁俊 」（門號0000000000號行動電話）之通話內容：「A（被告）：我跟阿國拿3克K走喔。B（「梁俊」）：3克K多少錢。A：沒多少啦，我叫他算本錢。B：那是多少錢。A：就是3啊，1包3啊。B：1包3000喔。A：
足6啦。B：總共多少錢。A：24而已啊。B：2400喔。」（見偵第70-71、73頁），上開通話內容係被告與他人談論毒品愷他命之買賣價格，業據被告供承在卷（見原審卷第183-184頁），與被告、陳珮如之通訊監察譯文相較，被告與陳珮如之通話內容，與上開可能涉及毒品買賣之通話內容，顯不相同，若被告意圖營利出售毒品予陳珮如，何以未於上開通訊監察譯文與陳珮如談論毒品之價格及數量，而直接交付毒品予陳珮如？堪認被告辯稱其自始並無意圖營利販售毒品予陳珮如、從中賺取價差等語，尚非不能採信；進者，證人陳珮如以2包毒品愷他命（重約1公克）900元之價格向被告取得毒品愷他命，至於被告交付之毒品愷他命係向何人購買、購買之價錢如何，陳珮如並不清楚，業據證人陳珮如證述在卷，又被告於警詢供稱：伊向趙立德購買毒品，每包500元，重量約0.6公克，原本價錢每包要600元至700元，伊介紹人向趙立德購買，趙立德才算伊便宜（見偵卷第11頁），雖被告於偵查中否認有向趙立德購買愷他命（見偵卷第118頁），然被告於原審審理時又稱：我跟藥頭拿是1包500元（見原審卷第176頁），可徵被告所供毒品之來源雖有不一，惟購入第三級毒品愷他命之價格則無不同，是被告購進毒品愷他命之價格為每包（重約0.6公克）約500元，而證人陳珮如購買2包僅支付900元（重約1公克）予被告，其間並無價差，難認被告從中獲有利潤，證人陳珮如既不知被告取得毒品愷他命之價格，亦未能證明被告意圖營利並獲取價差，自無從僅以證人陳珮如證稱其交付現金予被告，係為向被告「買」毒品愷他命，即認定被告有販賣毒品愷他命予陳珮如之犯行。
㈡次查，卷附被告於96年4月1日0時24分許、96年4月3日凌晨1
時2分許，與胡義群（原名胡育昕）所有之門號0000000000號行動電話之通話內容，胡義群稱「那褲子（指毒品愷他命）多少錢，我朋友在問」，被告答「60」、「你等一下叫他要多拿一點」、「問他拿、越多越好」（見偵卷第71頁）、胡義群稱「我要問那個褲子是0.5，含袋0.7」、「600對不對」，被告答「7啦」、「叫他們來拿」（見偵卷第73頁）云云，依證人胡義群於原審證稱：門號0000000000號行動電話雖係伊名義申辦，但其行動電話借給很多人使用，上開通訊監察譯文所示之通話內容並非伊與被告之通話，「 小塔 」、「 阿不 」並非伊之綽號，伊綽號是「 阿樸 」，伊於警詢時供稱向被告拿毒品愷他命施用、被告販賣毒品愷他命，係因害怕才如此說，在警詢之供述並非事實，伊並未親眼看過被告交付毒品愷他命之過程等語（見原審卷第179-182頁），且證人胡義群於96年6月1日經警方依通訊監察內容，傳訊為證時採集尿液送驗，檢驗結果呈毒品愷他命陰性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵卷第99、97頁），其證稱上開通訊監察譯文中之「小塔」、「阿不」並非其本人，其未向被告購買毒品愷他命等語，堪認屬實。依卷附被告與「小塔」、「阿不」、「阿國」、「陳尚彬」等人之通訊監察譯文內容，實無從遽推論被告有販賣毒品愷他命予陳珮如之犯行。至被告與上開「小塔」、「阿不」、「阿國」、「陳尚彬」等人通話內容，是否另涉販賣罪嫌，此部分並未經起訴，亦非起訴效力所及，本院無從併予審究，附此敘明。
㈢被告於警詢時雖供稱：伊有幫人介紹向趙立德購買毒品愷他
命，卷附通訊監察譯文係伊叫「阿不」幫忙去問有沒有人要買愷他命、及叫「陳尚彬」幫忙調愷他命等內容，伊並未販賣愷他命；96年4月11日下午4時19分許之通訊監察譯文，伊稱「在做功課」，係指幫趙立德記載、整理買賣愷他命之金額及帳目云云（見偵卷第11、16-17、20頁），惟查，趙立德涉嫌販賣毒品予乙○○之案件，業經檢察官以被告上揭於警詢之供述，尚不足認定趙立德有販賣毒品愷他命犯行，而為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書1份附卷可參（見原審卷第204-206頁），被告上開自白並無證據足資補強，且與本件公訴人所指販賣毒品愷他命予陳珮如犯罪事實有間，尚難遽予認定被告涉犯本件販賣犯行。
㈣綜上，被告交付毒品愷他命予陳珮如之事實，雖堪以認定，
惟交付毒品之原因非只一端，或出於贈與、或出於抵償債務、或出於平價轉讓，未必然出於販賣。本件依現有卷證，既無從證明被告向陳珮如收取之現金與被告取得毒品之價格間存有價差，復無其他積極證據足證被告有營利意圖，實非得僅以被告交付毒品愷他命予陳珮如並取得現金，即臆測被告係意圖營利而為販賣。據此，依「罪疑唯輕，有利被告」原則，應認被告係轉讓毒品愷他命予陳珮如，而非得以販賣毒品愷他命罪責相繩。
三、按毒品愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法轉讓。核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告就犯罪事實二、㈡部分，與不詳姓名男子，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次轉讓毒品愷他命予陳珮如之犯行，時在新刑法施行之後，犯意各別，行為互殊，並無接續犯、集合犯之關係，應予分論併罰。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓、持有第三級毒品：淨重20公克以上者，加重其刑至2分之1。本件被告先後2次轉讓予陳珮如之毒品愷他命各重約1公克，業據證人陳珮如證述明確，是被告轉讓之第三級毒品之數量，並未達毒品危害防制條例第8條第6項規定之數量標準，自無庸依該條加重其刑，附此敘明。
四、原審審酌被告犯罪之動機、手段、轉讓第三級毒品愷他命之數量，所致之損害暨犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，就被告二次犯行，各均判處有期徒刑1年。又本件被告所犯二罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，且所犯之罪均非係不得減刑之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，均應予以減刑2分之1為有期徒刑6月（因定執行刑已逾有期徒刑6月【詳如下述】，依刑法第41條第
2項規定，毋庸諭知易科罰金），而後定應執行刑為有期徒刑10月。扣案之毒品愷他命2小包、K管2支、K盒1個及大、小分裝袋等物，係於臺北市○○街○○號6樓之1搜索扣得，該址為 羅聖國 經營之皇家傳播公司使用，趙立德承租其中1個房間，扣案之毒品愷他命1小包係於趙立德承租之房間內扣得，為趙立德所有，有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1紙附卷可稽（見偵卷第54-57頁），且被告堅決否認上開扣案物品為其所有，辯稱：伊於96年偵字第6132號涉犯組織犯罪條例案件偵訊時，供稱上開扣案物品為其所有（見原審卷第152頁），係因當時不知扣押物之內容等語（見原審卷第186頁），扣案之第三級毒品愷他命2小包、其餘扣案物品既均非被告持有及所有，復無其他證據足證與本件犯罪事實有關，自無從於本件宣告沒收；被告用以聯絡上開轉讓犯行之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖為被告所有供本件犯罪所用之物，惟未經扣案，無法證明尚存在，且非違禁物，為免執行困難，爰不另諭知沒收。經核尚無不合。
五、檢察官提起上訴略以：㈠觀諸96年3月17日至96年4月15日間被告手機之通訊譯文，被告與他人通話之內容與毒品相關者即有15通之多，其中或係他人向被告詢問購買毒品或係被告向他人詢問購買毒品，被告於短期內與毒品買賣雙方為頻繁之聯繫，足認被告確有營利之意圖：㈡原審以趙立德被訴販賣毒品予被告之案件既經不起訴確定在案，而認被告供述幫助趙立德販賣毒品之供詞即缺乏憑信性，惟卻又以被告供陳向趙立德購入毒品之價格認定被告並無營利意圖，前後矛盾；㈢原審既認定96年4月16日之交易，係被告為陳珮如向他人調貨並由他人交給陳珮如，陳珮如下班後再拿錢過去給被告，則被告於該次交易既居中負責聯繫，復向陳珮如收取販賣毒品所得款項，益證被告與不詳姓名男子，於96年4月16日與陳珮如之交易係販賣毒品之共犯，原審遽認被告僅構成轉讓毒品難謂無違誤云云。惟被告被訴本件交付第三級毒品予陳珮如之犯行，可否以被告多次於電話中與陳珮如以外之第三人談論毒品買入、賣出之價格、數量予以認定，已有疑義。又陳珮如於警詢時之供述無證據能力，已如上述，且被告調貨之藥頭與交付愷他命予陳珮如之人，是否相同，已屬不明，被告於96年4月16日是先買入毒品後再託人交付抑或係因被告在外，託人交付其早已購入之愷他命，亦屬不能認定，故尚難以陳珮如於96年4月16日之交易中被告居中聯繫，陳珮如有支付金錢予被告，而排除其間僅係轉讓毒品之合理懷疑。至於趙立德經警移送販賣第三級毒品之案件中，經檢察官以除被告之供述外，尚無其他證據足認趙立德有販賣之行為，而不起訴處分，僅係在無其他證據可證明趙立德有販賣之犯行時，難以買受者之供述，作唯一認定之依據，而非表示被告於本案警詢時所稱購買第三級毒品之數量、價格均非不能採信，且被告於警詢供述幫助趙立德整理金額、帳簿等行為，縱若屬實，亦與被告是否販賣第三級毒品予陳珮如無關。檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年1月22日附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。