裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3064號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：強盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3064號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林登進選任辯護人陳明發律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21145號），本院判決如下：
主文林登進成年人共同故意對少年犯傷害罪，處有期徒刑肆月，扣案之電擊棒壹支、防狼噴霧劑壹個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各貳支及口罩貳只，均沒收；又共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月，扣案之電擊棒壹支、防狼噴霧劑壹個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各貳支及口罩貳只，均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之電擊棒壹支、防狼噴霧劑壹個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各貳支及口罩貳只，均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案之電擊棒壹支、防狼噴霧劑壹個、美工刀、螺絲起
子、老虎鉗各貳支及口罩貳只，均沒收。
犯罪事實
一、林登進為成年人，其與 徐剛 係位在臺中市○○區○○街○○巷○號「大地風情」社區大樓之鄰居（林登進住於該大樓11樓之20、徐剛住於該大樓12樓之20，兩人屢因糾紛生有夙怨）。林登進於民國100年9月28日上午7時許，攜帶其所有、對人之生命、身體構成威脅，客觀上具有危險性而屬兇器之電擊棒1支、防狼噴霧劑1個、釘有鐵釘之木板1支（此木板未據扣案）及美工刀、螺絲起子、老虎鉗各2支及膠帶1捲，並偕同綽號「 阿南 」之不詳成年男子（真實姓名、年籍均不詳，仍由檢察官偵辦中），在徐剛上開住處12樓電梯旁之樓梯間，見徐剛未滿18歲之女兒徐○涵（83年次，姓名、年籍詳卷）正準備出門上學，竟萌報復之念，先共同基於傷害少年身體之犯意聯絡，均臉戴口罩，由林登進持其所有之電擊棒，朝徐○涵之腹部電擊，使徐○涵突感癱軟而扶牆跑回住處門外。林登進與該綽號「阿南」之不詳成年男子緊跟在後，見徐剛之妻 劉素珠 欲陪同女兒上學而在住處門外穿鞋，認機不可失，乃再行起意而共同基於傷害之犯意聯絡，由林登進持電擊棒朝劉素珠之腹部電擊，綽號「阿南」之不詳成年男子則持防狼噴霧劑朝劉素珠臉上噴灑，林登進再持電擊棒，朝劉素珠之頭部、臉部、胸部揮擊，使劉素珠跌倒在地。於此期間，綽號「阿南」之不詳成年男子復架住靠牆跌坐在地之徐○涵雙手，林登進又朝徐○涵腹部踹踢並毆打其頭部，使徐○涵受有左腕挫傷、左腰部挫傷等傷害。林登進與綽號「阿南」之不詳男子又輪番以拳頭毆打劉素珠頭部，復取出釘有鐵釘之木板1支，先企圖以膠帶將該木板固定於劉素珠之腳底，然纏繞不成，遂以該木板抽打劉素珠之腳底，使劉素珠受有頭部外傷、面部挫擦傷、胸部擦傷、雙足刺傷等傷害，徐○涵乃趁綽號「阿南」之不詳男子上前共同以膠帶纏繞劉素珠腳底之際，沿樓梯下樓至11樓求救。又因徐○涵逃離現場，該處僅剩身背斜揹包之劉素珠獨自1人不堪上開毆打已癱倒在地，惟林登進見狀，竟另起貪念，再與綽號「阿南」之不詳成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，強行拉扯劉素珠身上之斜揹包，劉素珠雖試圖以身體壓住該斜揹包，仍因已癱倒在地而不能抗拒，致其身上之斜揹包遂遭林登進強行扯下，進而取走斜揹包內之黑色皮夾1只（內有現金新臺幣3,300元、信用卡1張）及鑰匙
1串（未起獲）。嗣因林登進之女婿 曾榮利 （住於該大樓11樓之20）隨同下樓求救之徐○涵及時到場勸阻，林登進遂與該綽號「阿南」之不詳成年男子離開現場。俟警方據報到場，在上開大樓之1樓逮捕林登進（該綽號「阿南」之不詳成年男子則不知去向），並在林登進隨身之袋子內，起出劉素珠之黑色皮夾1只（已發還），防狼噴霧劑1個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各2支及電線2捆（以上均在林登進隨身袋子內起獲）、電擊棒1支（在案發現場起獲）、膠帶1捲、口罩2個、眼鏡（含眼鏡盒）1副（以上由徐剛自案發現場拾取後攜至醫院交予警方），因而查獲上情。
二、案經徐○涵、劉素珠訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人徐○涵、劉素珠於偵查中之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。
㈡查本院於審理中業經傳喚證人徐○涵、劉素珠到庭證述，自
屬已保障被告對其先前證詞之反對詰問權。復按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，並於本院審理中均同意作為證據（見本院卷第182頁），本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人於徐○涵、劉素珠偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。又偵卷所附證人劉素珠於100年10月19日之偵訊筆錄有所缺漏，本院業經勘驗該部分偵訊光碟，有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第65-66頁），附此敘明。
二、按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附 林新 醫療社團法人林新醫院所出具告訴人母女之診斷證明書，係醫師執行醫療業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定製作病歷（該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書），再依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，復無具體事證顯示上開診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，業經本院於審理時復當庭提示而為合法之調查，被告及辯護人亦同意作為證據（見本院卷第182頁），復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
四、卷附之相關照片（案發現場、告訴人傷勢等），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
五、本判決所引用之其餘非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 林登進矢口 否認有何傷害、強盜等犯行，辯稱：當天伊係帶綽號「阿南」之人前往頂樓，下樓時碰巧遇到劉素珠母女，伊當時情緒失控，究竟做了什麼自己也不清楚，伊不知道告訴人母女為何會受傷。又伊係於收拾自己物品時，混亂中誤拿告訴人劉素珠之皮夾，並無強盜之犯意云云。辯護意旨則以：被告因與告訴人劉素珠之配偶徐剛長期積怨，致精神狀態不佳，始對告訴人劉素珠母女有傷害行為；且被告於案發當天身上仍有現金2萬餘元，且平日生活無虞，自無強盜他人財物之動機。又其深知大樓出入口及電梯均裝有監視器，身分早已暴露，且倘有意強盜，自可針對劉素珠下手，又何需先對徐○涵電擊，復以上開手段毆打劉素珠後始臨時起意強取財物？且被告於警方到場後，並未逃離現場，復配合交出劉素珠之黑色皮夾，足認被告心中坦蕩，益見其並無強盜犯行，更無不法所有意圖等語。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢中坦承：伊有持電擊棒及防
狼噴霧劑攻擊劉素珠，並持釘有鐵釘之木板攻擊劉素珠腳底等語（見警卷第13頁），且查：
⒈證人徐○涵於警詢、偵查及本院審理中證稱：當天早上母親
欲帶伊上學，伊先至電梯口按電梯，被告戴著口罩，突然從樓梯間衝出來，持電擊棒朝伊左腹部電擊，雖然隔著衣服，伊仍稍微感受到電擊，伊遂扶牆跑回住家門口，向母親劉素珠求救。惟被告及另1名戴口罩之男子緊跟在後，被告旋即持電擊棒朝伊母親電擊，而伊背靠牆跌坐地上時，雙手遭該名男子反折架在牆上，被告又過來踹伊腹部，復用手毆打伊頭部。嗣後被告與該名男子則企圖用膠帶將釘板固定在伊母親腳底，然纏綁不成，被告遂持釘板抽打伊母親腳底板，伊即趁此機會下樓找鄰居求救，被告女婿曾榮利隨伊上樓阻止被告，伊再下樓請管理員報警等語綦詳（見警卷第35-37、偵卷第93頁、本院卷第113-120頁），而證人曾榮利於警詢中亦證稱：當天徐○涵向伊求救，伊上至12樓時即看到劉素珠倒在地上，被告在摔東西，伊遂上前阻止並要求被告離開等語（見警卷第45頁），且證人劉素珠於警詢、偵查及本院審理中亦證稱：當天早上伊在門口穿鞋準備帶女兒上學之際，突然聽到女兒的叫聲，並看到女兒跑過來，被告戴口罩跟著衝過來，先持電擊棒對伊電擊，伊感受一陣痙攣，另1名男子則是持噴霧劑對伊噴灑，被告與該男子又毆打伊頭部，復以膠帶綑綁伊的腳，但綁不牢固，被告又從隨身袋子內取出釘有釘子之木板抽打伊的腳等語明確（見警詢第29頁、偵卷第91頁反面、本院卷第123頁反面-124、129頁反面）。
⒉又告訴人徐○涵下樓求救之際，告訴人劉素珠斜揹包內之黑
色皮夾1只及鑰匙1串，又遭被告及該名男子強行取走等情，業經證人劉素珠於警詢、偵查及本院審理中證稱：伊女兒趁機下樓求救時，被告又強行拉扯伊身上之斜揹包，最後斜揹包遭被告強行扯下，被告並翻開斜揹包取走黑色皮夾及鑰匙，斜揹包則留在現場等語甚詳（見警卷第29頁、偵卷第92頁反面、本院卷第65頁偵訊光碟之勘驗筆錄、本院卷第124頁反面-126頁反面），另證人即到場處理之員警 徐凡巽 於本院審理中亦證稱：案發後，被害人之黑色皮夾係被告自所攜帶之袋子中取出等語明確（見本院卷第178頁）。
⒊此外，並有贓物認領保管單、林新醫療社團法人林新醫院所
出具告訴人母女之診斷證明書、臺中市警察局第六分局刑案現場勘察報告、告訴人劉素珠傷勢照片、現場照片、告訴人之斜揹包、黑色皮夾近照、臺中市警察局第六分局101年1月30日中市警六分偵字第1010001811號函所附現場圖及告訴人住家與電梯樓梯間之相對位置照片在卷可稽（見警卷第
57、61、63、71-79頁、偵卷第125、127、129頁、本院卷第139、152-157頁），復有電擊棒1支、防狼噴霧劑1個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各2支、電線2捆、膠帶1捲、口罩2個扣案可佐。再扣案之口罩經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中1只與被告之DNA-STR型別相符，亦有該局100年11月14日刑醫字第1000138258號鑑定書附卷可參（見本院卷第33頁），是被告於本院審理中空言否認有任何傷害告訴人徐○涵、劉素珠之行為云云，要無可採。㈡公訴人雖認被告另有持不詳利器傷害告訴人劉素珠，且除使
用膠帶外，另有以繩子綑綁劉素珠雙腳等語，然證人徐○涵證稱：當天除電擊棒、釘板及噴霧劑外，伊沒有看到被告或共犯手持其他尖銳之器具，又被告與共犯係以寬版膠帶企圖將釘板綁在伊母親腳板上，並無將伊母親之雙腳綑綁，被告袋子內之電線也沒有拿出來使用等語明確（見本院卷第119反面-120頁），而扣案之電擊棒金屬部位前端亦屬尖銳（參本院卷第188-190頁照片所示），被告持之用力揮劃毆打告訴人劉素珠，應與劉素珠胸口所受之傷痕態樣相符（見警卷第71、73頁照片），復參酌證人徐○涵於本案所受傷害非如其母劉素珠嚴重，且其受害時間較為短暫，足認其所見情節，相較於案發全程處於驚恐狀態之劉素珠，記憶顯較清晰，所述應為可採，是被告應係持電擊棒毆打劉素珠，並與綽號「阿南」之不詳成年男子企圖以膠帶將該木板固定於劉素珠之腳底板，然纏繞不成，遂以該木板抽打劉素珠之腳底板等情，應堪認定。
㈢被告及辯護意旨雖執前揭情詞置辯，惟查，被告於偵查中固
辯稱：伊係將劉素珠之整個包包都拿走，到樓下才發現多了一個包包，且劉素珠之包包是黃布袋云云（見偵卷第23頁），然被告確係翻開告訴人劉素珠之斜揹包後，強取其內之黑色皮夾及鑰匙離去，並將斜揹包留在12樓現場乙節，迭據證人劉素珠證稱不移，復經證人即員警徐凡巽於本院審理中證稱：當天伊到達1樓時，恰遇搭乘電梯下樓之被告，當時被告即身背黑色斜揹包，手提3個袋子（如警卷第75頁下方照片所示），嗣後告訴人劉素珠與伊一起下樓，劉素珠表示黑色皮夾遭被告取走，被告即自上開隨身之其中1個袋子取出。至本院卷第43頁下方照片所示黃色提袋，則係徐剛事後裝填在案發現場所拾取被告所遺留之膠帶、口罩等物，並在醫院急診室交予警方等語明確（見本院卷第178頁、180頁反面、181頁反面），核與證人徐○涵證述情節相符（見本院卷第177頁），堪認告訴人劉素珠於案發時，並未手提或身背任何被告所稱之黃布袋，且被告確係刻意打開告訴人劉素珠之斜揹包，出手強取其內之黑色皮夾及鑰匙攜離現場業如上述，此番舉止，要與慌亂中因收拾物品而誤拿之行徑大相逕庭。再者，本件案發後，員警自被告隨身袋子內同時起獲之物品，大部分係美工刀、螺絲起子、老虎鉗等器械類工具，其材質、外觀與告訴人劉素珠之黑色皮夾及鑰匙明顯不同，倘果有散落在地之情形，亦當清晰可辨，應無誤取之虞，益見被告此部分辯解，要與事實不符，委無可採。其次，告訴人住家門口於案發時已無設置監視器乙節，業據證人劉素珠證稱明確（見本院卷第217頁），而被告與另1名男子於案發時均臉戴口罩業如上述，足見被告於犯案時仍有不欲遭人輕易辨識臉孔之意，又被告於員警到場後，係遵員警指示在大樓1樓等候，且係經告訴人劉素珠向員警表示黑色皮夾遭強取後，被告始在員警之要求下，將其隨身袋子內之物品（含告訴人之黑色皮夾）交出等情，已據證人徐凡巽證稱在卷（見本院卷第181頁），是被告恐係因身分曝光自知無法逃避刑責，始未有逃匿之舉動（反觀迄今猶身分不明之綽號「阿南」之不詳男子即趁隙離開現場至明），且亦難認被告係於員警毫無所悉下，主動交出告訴人之財物。至辯護意旨雖認被告於案發當天，身上仍攜帶2萬餘元，足認被告並無強盜他人財物之動機等語，固有臺灣臺中看守所100年12月
13日中所總字第1000006245號函所附新收容人保管金明細表附卷可參，然財產犯罪之動機不一而足，與行為人之資力優渥與否要無絕對關連，是辯護意旨所指節，均不足為有利被告之認定。
㈣再按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用之威嚇程度，客觀上足
以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，而客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；又被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，與強盜罪之成立，均不生影響（最高法院87年度台上字第3705號、99年度台上字第520號、判決要旨參照）。另所謂不法所有意圖，係指於欠缺法律之正當權源下，擅自將他人持有之物移置於自己實力支配下，至於實力支配時間之久暫為何，在所不問。證人劉素珠證稱：伊已遭被告及另1名男子打在地上時，被告又強 拉伊 的斜揹包，伊雖有壓住反抗，然被告仍硬將斜揹包搶過去，並拿走裡面的皮夾及鑰匙等情（見偵卷第91頁反面、124頁反面-125頁反面），是告訴人劉素珠於遭被告及綽號「阿南」之男子先後以持電擊棒電擊腹部、防狼噴霧劑噴灑臉部、持電擊棒毆擊頭、臉、胸部及持釘有鐵釘之木板抽打腳部等方式施暴，身體已不堪再承受攻擊，惟被告又另行起意，再出手強行扯下告訴人身上之斜揹包，並取走其內之黑色皮夾及鑰匙，堪認所實施之強暴行為，確已壓抑告訴人劉素珠之意思自由達「至使不能抗拒之程度」，復將強取之黑色皮夾、鑰匙攜離現場（鑰匙未尋獲），主觀上顯有不法所有意圖，亦甚明確。
㈤又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照），被告雖辯稱：綽號「阿南」之不詳男子僅係在場觀看，並未參與本案云云。然綽號「阿南」之不詳男子確有下手實施持壓制告訴人徐○涵雙手、持噴霧劑噴灑劉素珠及徒手毆打劉素珠等犯行業如前述，足認被告與綽號「阿南」之不詳男子間就本案犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。至關於該名共犯之真實身分乙節，被告所供前後不一，其於警詢、偵查及移審本院訊問時均供稱：該男子係伊在公園認識云云（見警卷第13頁、偵卷第95頁、本院卷第11頁），嗣於本院準備及審理中則改稱：該男子是伊台南之堂哥（見本院卷第62頁反面），然此部分仍由檢察官偵查中，有本院電話紀錄表可佐（見本院卷第201頁），尚非本院所得審究，附此敘明。
㈥另被告又辯稱：案發時伊情緒失控，到底做了什麼伊也不清
楚云云，然經本院囑託行政院草屯復經本院囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告於行為時之精神狀態結果，認於鑑定期間未觀察到被告有明顯精神症狀，現實判斷無明顯缺損。回溯其過去生活狀況，雖有多疑被害感，但和其所處環境和事件相關【長期和被害人（此應指徐剛）有所衝突，甚至有肢體衝突和訴訟紛爭】，較不似為精神症狀所影響。被告之一般認知功能上無重大缺損。被告過去雖曾被診斷為強迫症，泛焦慮症，睡眠障礙，早發性阿茲海默症之癡呆症，認知障礙，但上述診斷與本次犯行未有明顯直接之關連。至於被告行為時之精神狀態，可清楚描述行為之時序，亦可清楚說明心路歷程，推估其現實感亦無明顯缺損，故認被告行為時，未因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，亦未達不能辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，此有該院101年2月13日草寮精字第1010001040號函所附刑事鑑定報告書在卷可考（見本院卷第166-169頁），是本案尚無適用刑法第19條規定之餘地，要無疑義。
㈦綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公
布，並於同年00月0日生效施行，將原兒童及少年福利法，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年福利法第2條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少年福利與權益保障法第2條，且未為任何文字上之修正；原兒童及少年福利法第70條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，改列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項而規定為：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，經比較修正前後之規定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定，即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，先予敘明。
㈡按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前兒童及少年福利法第70條第
1項前段）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院
99年度臺上字第1128號、97年度臺上字第363號、96年度臺上字第681號判決意旨參照）。查告訴人徐○涵於案發時係未滿18歲之少年，有卷附年籍資料可參，而被告與告訴人係多年鄰居乙情，迭據被告自承在卷，且證人徐○涵證稱：案發當時伊準備上學，身上揹有高中書包等語明確（見本院卷第176頁），堪認被告主觀上對於徐○涵係未滿18歲之少年，知之甚詳；次按攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院95年度台上字第4801號、94年度台上字第1612號、第3149號判決要旨參照），查被告所攜帶之電擊棒、防狼噴霧劑、美工刀、螺絲起子、老虎鉗等工具，對人之生命、身體均有危害，客觀上顯具危險性而均可供兇器使用，故核被告對徐○涵所為刑法第277條第1項之傷害行為，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，係對少年犯傷害罪；其對告訴人劉素珠所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與綽號「阿南」之不詳成年男子，就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開
3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢又辯護意旨雖請求依刑法第59條規定，對被告酌減其刑等語
，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告僅因與鄰居徐剛素有積怨，即遷怒徐剛之妻女而為本件傷害及強盜犯行，依其犯罪情狀通體觀察，在客觀上顯不足以引起一般同情，認尚無刑法第59條之適用，併予敘明。
㈣爰審酌被告有傷害前科（參前揭紀錄表），與鄰居徐剛間因
社區主委選舉之紛爭致積怨甚深，竟對較無反抗能力之徐剛妻女暴力相向，復強取劉素珠之財物，手段及情節均非輕微，惟考量被告之情緒控制能力不佳（參卷附被告之診斷證明書，見本院卷第53頁），並兼衡其犯後態度不佳，未見悔意及智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤末按刑法第38條第1項第2款所稱「供犯罪預備之物」，係
指以供實施犯罪構成要件之行為之用為目的所預備之物，而尚未使用者。申言之，乃以供預備犯特定罪之目的所用之物，而屬於犯罪實施中或犯罪實施前，所預備者而言。此項物件，並非犯罪構成要件應具備而不可或缺者，與刑法上處罰預備行為之獨立罪所用之構成物，係屬供犯罪所用之物者有別，故「供犯罪預備之物」之沒收，並不以法律有明文處罰預備犯者為絕對必要（最高法院95年度台上字第2050號判決要旨參照）。扣案之電擊棒1支、防狼噴霧劑1個、美工刀、螺絲起子、老虎鉗各2支、電線2捆、膠帶1捲及口罩2個，業據被告供承為其所有，且均係被告攜帶至案發現場，電擊棒、防狼噴霧劑、膠帶及口罩均持供本件犯罪所用，被告雖否認美工刀、螺絲起子、老虎鉗各2支及電線2捆與本案有關，然其於偵查中已供稱：扣案物品均係伊準備用來對付徐剛等語在卷（見偵卷第22頁反面），足認上開工具均係被告預備供本案犯罪所用，僅因未遇徐剛故轉而向徐剛之妻女施暴， 爰均 依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之眼鏡（含眼鏡盒）1副，則與上開犯行無關；被告所持用釘有鐵釘之木板1支未據扣案，復無證據證明現仍存在，又非違禁物，為免日後執行之困難，均不予另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第277條第
1項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國101年3月14日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官柯志民法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑華中華民國101年3月14日附錄論罪科刑法條刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。