裁判字號：最高法院98年台上字第1828號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八二八號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一八三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第一二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑（處有期徒刑三年一月，併科罰金新台幣五萬元），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠扣案之土造霰彈槍固無子彈可實際試射，但鑑定證人 鄭如龍 於原審並未要求提供扣案之「彈倉」當場加以組合槍枝，再拉槍機、開關保險、扣板機等實際測試，以確定扣案之土造霰彈槍得否安全閉鎖、擊發，僅以「目測」即推測該槍枝應具有殺傷力，原判決率予採信，有證據調查未盡之違法。㈡非法持有槍枝，須行為人具備認識槍枝為具有殺傷力之故意始足當之。上訴人於警詢中已供稱其撿到扣案之土造霰彈槍「不會使用」、「沒有使用過」等語，上訴人既未曾射擊使用過，則其主觀上就其持有之土造霰彈槍是否有殺傷力之認識，並非無疑。檢察官既無法舉證證明上訴人有此故意，基於無罪推定之原則，自應為無罪之判決。原判決就此未予調查審認，有證據調查未盡及理由不備之違法等語。
惟查：原判決依上訴人之自白，證人即法務部調查局鑑定人鄭如龍於原審之證述，內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，扣案之土造霰彈槍及如原判決附表編號２至５之土製霰彈等證據資料，詳為說明上訴人有本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍犯行之認定理由，經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡及理由不備之違法。又原判決於理由內已說明本件扣案之土造霰彈槍經內政部警政署刑事警察局鑑定為具有殺傷力，雖法務部調查局鑑定結果認：「送鑑槍枝雖具備可容金屬彈丸通過之槍管及機械性能良好之擊發機構，惟其擊發後撞錘與槍管後膛之間距離約6.2cm，並無任何零組配件能夠輔助裝填並安全閉鎖適合使用之子彈，依送鑑資料及槍枝材質結構現狀，無法研判送鑑槍枝總程是否能夠擊發具殺傷力之特製土造子彈」，但鑑定人鄭如龍於原審已證稱係因未將扣案之「彈倉」一併送鑑定，於套上扣案之「彈倉」槍枝完全組合後，該槍枝即能擊發具殺傷威力之彈丸而具有殺傷力等語；因認扣案之土造霰彈槍為具有殺傷力，法務部調查局之鑑定書不足為有利上訴人之認定。是原判決係以鄭如龍之證言與內政部警政署刑事警察局之鑑定結果相互印證而併採為判決之證據，縱鄭如龍並未將槍枝實際組合測試，亦不足以推翻其證言之憑信性，原判決予以採信，與證據法則無違。另依卷內資料，上訴人於本件偵、審中從未辯稱其主觀上以為扣案之土造霰彈槍沒有殺傷力，雖其於警詢中供稱：「不會使用」、「沒有使用過」等語，但亦供稱：「一時忘記要交給警方處理」等語，足見其對於扣案之土造霰彈槍係屬違禁物亦有認識無疑。上訴意旨㈠㈡，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或係徒憑己見，未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，單純為事實上之爭辯，俱非適法之上訴理由。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月八日
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