裁判字號：最高法院98年台上字第1773號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一七七三號上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第七二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一一四八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○妨害風化之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又第三審為法律審，應依第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有罪之事實，為證人王○雲所否認，上訴人既未被當場查獲，又未扣得新台幣（下同）二千五百元，且當天民國九十四年七月二十九日究係上午或下午、幾時、在第幾號房間、如何從事性交易，原判決均未說明，自有判決不備理由之違法。㈡、王○雲於第一審證稱其所提供之服務為按摩、刮沙、指壓、腳底按摩，當其幫客人倒茶時，就被警臨檢，其聽到同事說有警臨檢即未進房去，其受僱時，上訴人有說不可從事性交易等語，此等有利於上訴人之事證，原判決不予採信，復未說明不採之理由，同有判決不備理由之違誤。㈢、上訴人並非自九十四年四月至同年九月九日均從事性交易，況同年七月二十九日亦無其他證據足以證明上訴人有從事性交易。縱使同年七月二十九日與同年九月九日有從事性交易犯行，僅二次亦無從成立常業犯，原判決認上訴人所為應成立常業犯，自有適用法則不當之違法云云。惟查：事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。本件原判決認定上訴人自九十四年四月起至同年九月九日止，在台南市○○路○○○號經營「女○紅護膚店」，竟基於容留女子與他人從事性交易營利之意圖，在該店內以每月三萬元之薪資，僱用並媒介、容留已滿十八歲之女子王○雲，使之與莊○○等不特定之男子為性交，從事俗稱「全套」（即陰莖插入陰道內之性交）之性交易行為，並以之為常業。而於九十四年七月二十九日及同年九月九日，莊○○先後至店裡與王○雲從事性交易，均由上訴人接洽，議妥性交易對價為二千五百元，嗣於同年九月九日二十二時五十分許，莊○○、王○雲在店裡三０三室內欲從事性交易時，為台南市警察局第一分局臨檢查獲妨害風化之犯行，業經綜核上訴人於偵查、第一審及原審審理時之陳述，證人王○雲、莊○○、黃○○於第一審審理時之證言等全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄一至三，復於理由欄五，敘明上訴人所為，何以成立常業犯之理由。經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨就原判決已詳加論斷之事項，漫事執以指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，任意指摘為違法，復重為單純事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月八日
Ａ