裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1357號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一三五七號Ｃ
上訴人即被告乙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 嘉義 地方法院八十九年度訴字第六五號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品安非他命貳包淨重共拾肆點玖壹公克、含有第二級毒品安非他命殘渣之密封袋拾捌個均沒收銷燬之。扣案之天平秤壹組、中型包裝密封空袋壹佰伍拾個、小型包裝密封空袋玖拾個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣嘉義地方法院以八十四年度少訴字第三九號判處有期徒刑二年十月確定；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經本院以八十五年度上訴字第八二六號判處有期徒刑三月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十五年度易字第八五三號判決判處有期徒刑三月確定；乙○○所犯上開各罪所定之刑，經臺灣嘉義地方法院依八十五年度聲字第一三三六號定應執行有期徒刑三年二月，於八十七年十月二十七日執行完畢；甲○○前於八十四年間因過失致死罪，經臺灣嘉義地方法院以八十四年訴字第八一七號判處有期徒刑一年六月確定，於八十六年四月二十四日執行完畢。甲○○、乙○○夫妻二人均仍不知悔改，因染上吸毒惡習，入不敷出而經濟拮据，竟欲販賣毒品以資挹注，於八十八年十月間，與亦有犯意聯絡之案外人 吳章豪 基於意圖營利之犯意聯絡，共同約定，由甲○○、乙○○二人出資販入第二級毒品安非他命，再由吳章豪尋找買主以販賣之，利得則對分。乙○○、甲○○遂於同年十一月中旬，共同向不詳姓名年籍綽號「 阿民 」成年男子購得安非他命二包共重一台兩（一台兩約重三七‧五公克），另外購買中型塑膠密封袋、並將購得之部分中型塑膠密封袋改製成小型密封袋，擬將安非他命以天平秤秤重後，分裝於密封袋內以便販售予他人。惟吳章豪尚未找到買主賣出前，即為警方持檢察官簽發之搜索票於八十八年十二月十五日十二時許，在其等位於嘉義市○○街○○○巷○○○弄○○號七樓之一住處內查獲，當場扣得第二級毒品安非他命二包（共淨重十四‧九一公克，包裝重○‧八五公克）、含有安非他命殘渣之密封袋十八個、甲○○與乙○○夫妻所有供販賣安非他命預備之天平秤一組、中型包裝密封袋（空袋）一百五十個、改製之小型包裝密封袋（空袋）九十個等物。（另扣得與本案無關之海洛因一小包淨重一點九九公克、酒精燈二個、自製吸食器四組、斜削吸管五支、玻璃球管五支、注射針筒三支）
二、案經嘉義縣警察局報告台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○，固坦承確於八十八年十一月間曾向某不詳姓名年籍綽號「阿民」成年男子購入第二級毒品安非他命，亦確有購買中型密封袋及自行改製成小型密封袋以便分裝安非他命，惟均矢口否認有販賣毒品之犯行，辯稱：安非他命僅供自己施用，購買中型密封袋及改製成小型密封袋係欲將所購得之安非他命分裝以供出外時方便施用，天平秤係用以檢驗購得毒品之份量，並非要販賣；警訊時所供係遭警員恐嚇，所為警訊供述並不實在云云。
二、惟查：
（一）被告甲○○於警訊時已坦稱：「警方在我住處查扣得（一）酒精燈二個（二）自製吸食器四組（三）斜削吸管五支（四）玻璃球管五支（五）注射針筒三支
（六）注射針筒五支（已使用過）（七）天平秤一組（八）包裝密封袋一百五個（九）含有安非他命殘渣密封袋十八個（十）自製密封袋九十個（十一）安非他命十五點四公克（淨重十四點九一公克）（十二）海洛因三點三公克（淨重一點九九公克），以上查扣物品是我吸食毒品所用，並準備伺機販賣毒品。」（參警訊卷第五頁背面）「我持有之毒品係向一位綽號叫『阿民』之男子購買，海洛因購買新台幣一萬八千元，安非他命購買新台幣二萬三千元。」（參警訊卷第七頁背面）被告乙○○經警查獲後，於警訊時亦已坦稱：「（扣案物品）這都是我和我先生共同所有的。」「是我先生甲○○共同吸食及準備用來販賣給其他人的東西，海洛因只是我自己用來注射的，我先生沒有注射海洛因的習慣，我不敢販賣海洛因，因為罪很重，最近經濟不好，所以我和我先生甲○○才想要將安非他命轉賣給其他人。」「我和我先生準備將安非他命分裝成一錢一小袋轉賣給其他人，都是用天平秤秤的，自製密封袋都是我自己做的。」（參警訊卷第一頁背面、第二頁正面）「查獲之毒品我係向綽號 阿明 之男子以海洛因新台幣一萬八千元，安非他命以新台幣二萬三千元購得。」「（問：除向綽號阿明購買毒品外，有無再向其他人購買？）不是阿明，是『阿民』才對，我只向他購買。」（參警訊卷第三頁背面）；於偵查中，被告乙○○復供稱：「（問：查扣毒品是要與甲○○賣給別人？）本來要賣，但沒有買主，所以留著自己用。」「天平秤是怕被別人騙所以自己買來秤重的，密封袋是當初要賣時自己製作的。」「我們只賣安非他命，海洛因是自己要用的。」「與我們合租之吳章豪他有在販賣，他綽號『 小海 』，他說我們出本錢，他要找買主，賺得各分一半。他說東西交給他處理，賺得再分。」「（問：甲○○知不知東西是要販賣之用？）本來不知，後來小海說了。」（參偵查卷第十七頁背面至十九頁正面）依被告二人所述情節相符以觀，彼等意圖營利販入安非他命伺機出售，彰彰明甚。
（二）原審依被告聲請傳訊製作警訊筆錄之員警 王聰典 、 林建良 、 賴耀廷 到庭，均指稱警訊時被告等所為之供述，係出於被告等自由意志，並未對被告強暴脅迫云云。核被告二人於警訊時所供，與被告乙○○於偵查中接受檢察官訊問時所為之供述均相符，亦足佐證被告二人於警訊中所言之可信性，被告嗣後指摘警訊供述時遭恐嚇等情，並非可採。
（三）除上所述外，復有警方當場查扣之第二級毒品安非他命二包（淨重十四‧九一公克）、含有安非他命殘渣密封袋十八個，及供販賣安非他命預備之天平秤一組、中型包裝密封空袋一百五十個、改製小型包裝密封空袋（即警訊筆錄記載之自製密封袋，甲○○於本院審理時供稱係將買來的中型包裝密封空袋改小一點）九十個等扣案為憑，該等物品屬被告二人所有，亦為被告等是認。又該二包安非他命經送驗結果，確係第二級毒品安非他命無訛，合計淨重十四‧九一公克，包裝重○‧八五公克，有法務部調查局第00000000號檢驗通知書一紙附原審卷第十八頁可稽。
（四）扣案之天秤，被告二人嗣雖辯稱係用以檢驗購得毒品之份量云云，然海洛因及安非他命均係公告查禁之毒品，買賣之管道均甚秘密，且交易過程或迂迴或快速，總之在避免外人知悉，被告豈能當場秤種？退而言之，被告等縱於購買後以天平秤檢驗購得毒品之份量，然依乙○○前所供述「我和我先生準備將安非他命分裝成一錢一小袋轉賣給其他人。」及依被告二人所供彼等一次購入一台兩之安非他命，若不用天平秤秤重，如何均勻分裝成一錢一小袋以便出售？故查扣之天平秤顯然係被告等預備將購入之毒品按一定份量分裝以供販賣之器具。另扣案中型包裝密封空袋一百五十個、改製小型包裝密封空袋九十個，係被告所有，為彼等所是認，且數量甚多，又均是空袋，若只是供其裝吸用之安非他命，何必購入如此巨量之空袋？足證扣案之包裝密封空袋係供被告販賣安非他命預備之物。
綜上各情，被告二人所辯，無非事後卸責之詞，要難採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按安非他命係第二級毒品；而販賣毒品，並不以犯入之後復行賣出為構成要件，茍以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，應成立販賣既遂罪，有最高法院二十五年非字第一二三號判例、八十八年度台上字第三八九八號判決意旨可參。被告甲○○、乙○○意圖營利而販入安非他命，尚未賣出，核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告為販賣安非他命而持有行為為低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。而被告乙○○、甲○○與吳章豪間，事前同謀而有犯意聯絡，且有行為分擔，應論以共同正犯。又查：被告乙○○前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣嘉義地方法院以八十四年度少訴字第三九號判處有期徒刑二年十月確定；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，經本院以八十五年度上訴字第八二六號判處有期徒刑三月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十五年度易字第八五三號判決判處有期徒刑三月確定；乙○○所犯上開各罪所定之刑，經臺灣嘉義地方法院依聲請以八十五年度聲字第一三三六號定應執行有期徒刑三年二月，於八十七年十月二十七日執行完畢；被告甲○○則前於八十五年間因過失致死罪，經臺灣嘉義地方法院以八十四年訴字第八一七號判處有期徒刑一年六月確定，於八十六年四月廿八日執行完畢等情，有被告二人全國刑案資料查註記錄表附卷可稽，被告二人均於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審予以論科，固非無見，惟查原判決有下列不當：（一）原審既認應變更檢察官所引之法條，卻漏未引用刑事訴訟法第三百條，致變更法條失所依據。（二）被告欲出售圖利之安非他命係向『阿民』購買，原判決卻誤認向不詳姓名年籍綽號「賜哥」、「阿明」等二名成年男子購買。（三）原判決對於被告意圖賣出而販入安非他命之時間、數量等，未予載明認定。（四）扣案中型包裝密封袋一百五十個、自製包裝密封袋九十個，均係空袋，尚未裝入安非他命，連同扣案之天平秤，均係供販賣安非他命預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，原審認為係供犯罪所用之物而依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收。
五、被告二人上訴意旨空言否認罪，雖非可採，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、尚未賣出毒品及其犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。辯護人雖以被告所犯情輕法重，請求依刑法五十九條減輕其刑云云，第查毒品之危害甚巨，製造、運輸、販賣均懸為厲禁，被告二人除自己施用毒品外，猶有未足，竟因入不敷出，經濟拮据，欲販賣毒品以資挹注，害人害己，彼等雖尚未販售得利，然依其犯罪情狀，客觀上不足以引起一般之同情，難依刑法第五十九條之規定酌減其刑，附此敘明。扣案之第二級毒品安非他命二包淨重十四‧九一公克，沾有第二級毒品安非他命殘渣之十八個密封袋與袋內剩餘安非他命殘渣已無從分離，業經原審及本院當庭勘驗明確，均應將安非他命連同袋子一併依毒品危害防制條例第十八條第一項諭知沒收銷毀之。扣案天平秤一組係被告等所有，為彼等所是認，且係被告等預備將購入之毒品按一定份量分裝以供販賣之器具，已如前述，自屬供販賣安非他命預備之物；另中型包裝密封空袋一百五十個、改製小型包裝密封空袋九十個，係被告所有，亦為彼等所是認，且均是空袋，係供販賣安非他命預備之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。至於扣案之酒精燈二個、自製吸食器四組、斜削吸管五支、玻璃球管五支、注射針筒三支（未使用過）、注射針筒五支（已使用過）等物，係供被告等施用毒品所用之物，海洛因淨重一‧九九公克則係第一級毒品，均與本件被告等所涉販賣第二級毒品犯行無關，應另案處理而不得於本案宣告沒收，併予敘明。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由，未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、關於台灣高雄地方法院檢察署檢察官併辦（八十九年度偵字第六五○五號）部分：
（一）檢察官併辦意旨略以：乙○○於八十八年九月二十日，在嘉義市○○路「青的」超商前，以安非他命抵用借款之方式，販賣二次安非他命與 王念吾 ，因認乙○○另涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例亦有明文。
（三）檢察官移送併辦認被告乙○○涉犯併案部分販賣第二級毒品之犯嫌，係以王念吾於警訊時之單一指述為唯一證據。惟訊據被告乙○○就移送併辦意旨所指犯行堅決否認，辯稱：並未曾賣安非他命給王念吾。經查：被告乙○○警訊時固曾供稱：「（問：王念吾於八十八年十二月二十三日刑警隊之指證筆錄中明確指認你販賣安非他命三次給他施用？時、地為何？）第一次是在八十八年九月二十日我欠王念吾三千元，以安非他命抵用借款，另一次是王念吾介紹至苗栗購買安非他命、海洛因，而從中抽取二錢重安非他命並販賣給別人，地點都是在嘉義市○○路「青的」超商前交易，並無三次那麼多。」，「約在八十八年九月、十月使用，現已停話，王念吾即打0000000000號行動電話跟我聯絡交易毒品安非他命的。」（參八十八年十二月二十三日警訊筆錄）王念吾於警訊中則稱：「八十八年九月二十日『小雨』向我借三千元，我以這三千元向小雨購買安非他命。」「向小雨買安非他命第一次買一千元，第二次八十八年九月二十日一千元，第三次八十八年十月底二千元。」「小雨就是乙○○。」然經臺灣嘉義地方法院傳訊王念吾到庭則指稱：「被告乙○○向我借錢沒有還我，我向他要安非他命她沒有給我，我很久沒有見過她了，警訊時我的意思是乙○○有向我借錢，我也曾向他要過安非他命但她沒有給我，我也不知警訊筆錄為何會如此記載。」（參臺灣嘉義地方法院八十九年六月二十九日調查筆錄），綜合上情觀之，證人王念吾於警訊時指述與被告乙○○警訊時之自白，已有齟齬，並不相符，而被告乙○○與王念吾亦均於原審調查時翻供否認警訊時所述為真，自難憑彼等前後不一且相互齟齬之陳述而率認被告乙○○有販賣安非他命予王念吾之情事。此外復查無其他積極證據足以佐證被告乙○○確有移送併辦意旨所指之犯行，揆之前開說明，尚不得律被告乙○○以販賣第二級毒品予王念吾之罪。因而本部分已失與前揭有罪部分併辦之意義，依司法院八十五年七月二十五日院台廳一字第一三六六八號函示意旨，應將併辦部分退還台灣高雄地方法院檢察署，由檢察官另行辦理。（原判決認併案意旨既以被告乙○○此一部份犯嫌與業經臺灣嘉義地方法院認定有罪如前開所述之販賣第二級毒品犯行有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。）據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官徐宏志法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國八十九年十二月十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。