裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上更(一)字第313號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上更(一)字第三一三號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人趙哲宏律師右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第五九五號中華民國八十六年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度營偵字第二八八號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑三月。
事實
一、甲○○明知其父 程清彩 （七十八年八月十九日死亡）、母 程章溫 （八十四年五月二十八日死亡）製造、販賣之黑色中藥通血丸為偽藥，竟於民國八十四年六、七月間某日，將其父母所製造留下之該偽藥黑色中藥通血丸一包，以新台幣（下同）三千元之代價，販賣給乙○○○（另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦），供人治療腰酸背痛之症狀。嗣吳敏穎將於八十四年十一月間向丙○○所購買之上述黑色通血丸，向臺南市 衛生局 提出四十粒黑色中藥藥丸申請檢驗結果，發現摻有ACETAMINOPHEN（末錠糖漿）、HYDRO－CHLOROTHIAZIDE（氫氯苯塞錠）及PHENYLBUTAZONE（苯丁比唑銅錠）等西藥成分，係屬偽藥，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其母死後確曾交給證人乙○○○一包黑色藥丸，證人乙○○○亦當場付款三千元之事實，惟否認有連續販賣上開黑色中藥通血丸之犯行，辯稱：證人丙○○、乙○○○夫婦原係向其父母購買，其父母死後，證人乙○○○至其住處要買該藥，她一直跟其要求，其只好帶她到其母住處，在其母抽屜找到一包藥，其跟她說此藥已放置甚久，不知是否仍可使用，她說可以用云云。
二、經查，證人丙○○於偵查中證稱：「（何時向甲○○買？）我母親去世前腰酸背痛，我買給他吃，吃了很好。」「（共買了幾次？）七、八次，最後一次是今（八十五）年元月間，每次二萬至三萬，一包大約半公斤。」等語（見偵查卷第三三頁正面、背面）；而證人丙○○之母 葉羅寶綉 係於七十二年五月十六日死亡，有丙○○之戶籍謄本及葉羅寶綉之戶籍謄本各一份附於臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度營他字第三六號偵查卷（第五六頁、第七七頁）可稽，依此計算，證人丙○○於七十二年五月十六日以前即已向被告購買上開黑色中藥通血丸；證人乙○○○於偵查中證稱：「起先是向他（指被告）父親買，後來他跟我說以後向他買，不要向他父親買，我才開始向甲○○買。」「大約七十一、二年向他母親買，過三、四年後開始向甲○○買，大約一月去一次，買二、三千元一包。」等語（見偵查卷第七五頁背面、第七六頁正面）；證人乙○○○於本院前審審理時證稱：「在其（指被告）父在世時，我有一次去其父處拿藥時，被告表示以後可以向他買藥，在其父還在世時，其即自己拿藥來我家賣給我，我買藥的次數不一定，我是買來自己吃，如有朋友要吃，也會給他們吃，：：：名片也是他給我的，我在其父處時其拿給我，表示以後打此電話給他，藥均是我去拿，後來被告拿來給我，我後來是二、三個月買約二、三萬元。」等語（見本院前審卷第三二頁正面、背面）；證人丙○○於本院前審同日審理時證稱：「均是我妻處理，我沒有意見補充。」（見本院前審卷第三二頁背面），被告之父程清彩係於七十八年八月十九日死亡，有被告之戶籍謄本及程清彩之戶籍謄本各一份附於八十五年度營他字第三六號偵查卷（第十八頁、第六九頁）可按，依此計算，證人乙○○○於七十八年八月十九日以前即已向被告購買該藥丸；又證人丙○○、乙○○○夫婦於八十九年八月七日本院第一次更審審理時，問：「你們二人有沒有向甲○○購買黑色通血丸？」，均答：「有。」，問：「從什麼時候到什麼時候？」，證人乙○○○答：「忘了。」，證人丙○○答：「三年前買一、二個月左右。」，問：「是不是從七十五年間到八十五年一月初向甲○○購買？」，均答：「沒有那麼久。」，問證人丙○○：「你為何說是三年前向甲○○買一、二個月？」，答：「三年前買的。」，「買多久？」，答：「一、二個月而已。」，「你什麼時候開始向甲○○父母買通血丸？」，答：「記不清楚了。」，問證人乙○○○：「你在偵查中說，大約七十一、二年向他母親買，過三、四年後開始向甲○○買，大約一月去一次，買二、三千元一包？」，答：「對。」，問證人丙○○及乙○○○：「你們是不是從七十五年開始向甲○○買的？」，證人丙○○答：「是黃 梅英 向甲○○父母親買的。」，證人乙○○○答：「對。」，問證人丙○○及乙○○○：「你們二位向甲○○買時，他父母有沒有跟他一起賣給你們？」，證人丙○○答：「沒有。」，證人梅英答：「沒有，甲○○說以後要買跟我買。」，問證人乙○○○：「甲○○何時說以後要買跟我買？」，答：「時間很久，忘了」，問證人丙○○及乙○○○：「你們買通血丸做何用的？」，證人丙○○答：「自己吃，母親吃、朋友也吃。」，證人乙○○○答：「一樣。」，「你們有沒有賣給吳敏穎？」，證人丙○○答：「朋友介紹拿去的。」，「甲○○父母死了以後，你們還買過幾次？」，均答：「他父母什麼時候死的，不知道。」，「你們什麼時候向他父母買的？」，均答：「忘了。」，「你們向甲○○父母買，甲○○有沒有跟他們一起賣？」，均答：「沒有。」，「你們是不是從七十五年間起至八十五年一月初止，陸續向甲○○購買黑色通血丸共約七、八次，一次買數小包約二萬至三萬元不等？」，證人丙○○答：「那是我父母親在吃的。」，證人梅英答：「一樣。」等語，依證人丙○○於八十九年八月七日本院第一次更審審理時之證言，可見其係於八十六年間向被告購買上開黑色中藥通血丸一、二個月而已。從上述證詞觀之，證人丙○○、乙○○○對於向被告購買上開中藥通血丸之時間、次數、金額及用途，前後證述不一，彼此所證互核亦不一致，自不能僅憑其等有瑕疵之證言，遽認被告有連續販賣上開黑色中藥通血丸。而被告於偵查中、原審審理時及本院前審審理時始終否認有連續販賣上開中藥通血丸，於原審審理時及本院前審審理時並均辯稱：證人丙○○、乙○○○夫婦原係向其父母購買，其父母死後，在他們百般要求下，始將其母生前所留下之一包該黑色中藥通血丸賣給他們等情；被告於本院第一次更審審理時供稱：「（上訴要旨？）我沒有製造，也沒有連續賣。」「（你的父親程清彩，母親程章溫分別在七十八年八月十九日、八十四年五月廿八過世？）對。」「（你的父母親生前是否在做黑色通血丸？）我沒有和父母親住在一起，知道他們以前在做草藥頭。」「（你父親過世了以後，誰在賣，你母親有沒有在賣？）」「沒有。」「（丙○○、乙○○○夫婦是否有和你買藥？）」「我父母死了以後，乙○○○到我住的地方說要買藥，一直跟我要求，我只好帶他到我母親住的地方，在抽屜找到一包藥，跟他說這藥久了，還可不可以用，他說可以用。」「（一包賣多少？」「三千元。」「（賣藥一包是在你母親過世了以後多久的事？）過世後大約一、二個月。」「（你是否知道黑色藥丸功效如何？）我不知道。」等語，被告於本院第一次更審審理時亦否認有連續販賣上開黑色中藥通血丸，且辯稱因證人乙○○○一直要求，於其母去世後大約一、二個月，將其母生前留下之該藥丸一包，以三千元之代價，販賣予證人乙○○○等語，而被告之母程章溫係於八十四年五月二十八日死亡，有程章溫之戶籍謄本一份附於原審卷（第十七頁）足憑，依此計算，被告係於八十四年六、七月間某日，將其父母所製造留下之該黑色中藥通血丸販賣給證人乙○○○一次。至於證人乙○○○與其女 葉麗琴 至台南縣東山鄉被告家中，與被告及其子之談話錄音，並未依合法程序錄音，本不得作為認定被告不利之證據，惟被告於偵查及原審審理時坦承該錄音內容係雙方談論黑色藥丸之事（見偵查卷第四三頁背面、第六二頁正反面、原審卷第二八頁），依錄音內容，被告稱：「你跟我買的，永久的客人」「終究也是，葉太太，我跟你講，終究也是要罰個銷案，到那時我們大家再配合」「現在這件事情你那邊，一定要做個罰金來銷這個案，如果沒一定無法化銷這個案，罰金什麼的，我們這一邊，我再討論，幫你們出：：：」「已經到這時候了，一定要用罰金了：：：」等語，而證人乙○○○之女葉麗琴於錄音內容稱：「你歹運，我也歹運，我就跟你買這一批就沒有買了。」等語，有該錄音譯文一份附於資料冊可考，證人乙○○○之女葉麗琴於錄音內容既稱：「我就跟你買這一批就沒有買了。」，益證被告所辯只販賣該黑色中藥通血丸一次給證人乙○○○等語，非無可採。又證人吳敏穎於其切結書記載該中藥黑色通血丸，係於八十四年十二月一日向證人丙○○購得（取得），惟於偵查中則結證稱：「我阿姨 邱美燕 拿給我吃，我說我腰酸，她是八十四年十一月拿給我，我吃了二次，一次六顆，覺得味道怪，才拿去檢驗，藥是我阿姨幫我買的，她委託一位侯先生向鹿港丙○○郵購的，侯先生叫 侯開基 ，：：：。」等語，證人 吳明穎 所證向證人丙○○購買之日期不一，應以其在偵查中經具結之證言為可採，故證人吳明穎向證人丙○○購買之日期為八十四年十一月間，其向臺南市衛生局提出四十粒中藥黑色藥丸申請檢驗結果，發現摻有ACETAMINOPHEN（末錠糖漿）、HYDRO－CHLOROTHIAZIDE（氫氯苯塞錠）、及PHENYLBUTAZONE（苯丁比唑銅錠）等西藥成分，有證人吳敏穎之申請書、切結書、臺南市衛生局八十五年二月七日南市衛四字第二一○一號、彰化縣衛生局八十五年三月五日八五彰衛四字第三八六六號函與行政院衛生署藥物食品檢驗局八十五年四月八日藥檢參字第八五○三六六五號檢驗成績書之影本各一份可稽（均見卷附之資料冊），上開黑色中藥通血丸未經核准擅自製造，依藥事法第二十條第一款規定，自屬偽藥。證人 黃再旺 、 段敬祿 於本院前審審理時雖證稱被告未販賣前開藥丸，核與被告自白曾販賣一次不符，固無足採，惟參以臺南縣衛生局派員突檢被告住處結果，該處係屬一般民宅，未發現任何藥物或產製藥品設備，有該局八十五年六月七日衛四字第九三二九號函一份附於資料冊可稽。足見被告所販賣之上開偽藥黑色通血丸，應係其父母在世時所製造，於其父母去世後所留下。綜上所述，被告所辯其只販賣該偽藥黑色中藥通血丸一次，應可採信，事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、被告明知其父母所製造留下之上開黑色中藥通血丸為偽藥，竟以一包三千元代價，販賣給證人乙○○○一次，核其所為係犯違反藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。公訴人就被告所犯販賣偽藥罪部分，雖未引用起訴法條，惟起訴書事實欄已記載明確，本院自應予以審判。公訴人認被告所犯係違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決認被告係犯連續製造偽藥罪及連續販賣偽藥罪，而依牽連犯規定，從一重之連續製造偽藥罪處斷尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，固無足採，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度犯罪次數所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。偽藥黑色中藥通血丸四十粒，並非違禁物，且非被告所有，係屬證人吳敏穎所有，自不得宣告沒收；至是否由主管機關依藥事法第七十九條第一項之規定沒入銷燬，乃屬行政程序另一問題，均一併敘明之。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知其父母程清彩、程章溫製造、販賣之中藥黑色通血丸為偽藥，於其父母死亡後，仍基於概括之犯意，自七十五年間起，未經核准，先後多次在不詳地點，擅自製造該黑色通血丸偽藥，再以每包二、三千元代價，先後多次販賣給丙○○、乙○○○夫婦與其他不詳姓名者多人，因認被告涉有連續違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥及連續違反第八十三條第一項之販賣偽藥（販賣偽藥部分，公訴人起訴未引用該法條）罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照）。公訴人認被告涉有前揭罪嫌，係以證人丙○○、乙○○○夫婦之證言及上開藥丸經檢驗係屬偽藥，並有錄音帶為主要論據。訊據被告堅決否認有製造前開偽藥之犯行，辯稱：證人丙○○、乙○○○夫婦有一次要向其母買前開藥丸，因其母已死亡，應證人之要求帶證人至其母生前之住處，找到一包，而以三千元賣給證人乙○○○，其係替人犁田，其不知草藥焉能製造等語。經查證人丙○○、乙○○○夫婦於偵查中、原審審理時、本院前審調查時及本院第一次更審審理時，均僅證述被告有販賣前開偽藥給其等，並未言及被告有製造該偽藥犯行，且於本院前審審理時證稱其等未見被告製造之工廠；復據住於被告住所附近之證人黃再旺、段敬祿於本院證稱：被告係替人耕田及開加油站，未見被告家或在何處製造該藥丸等語；而臺南縣衛生局曾派員突檢，經查係一般民宅，亦未發現任何藥物或產製藥品設備，有前開該局八十五年六月七日衛四字第九三二九號函可稽，是並無積極證據足以證明被告確有製造前開黑色中藥通血丸。又被告除以一包三千元，將上開偽藥黑色中藥通血丸販賣給證人乙○○○一次，已如前述外，亦無積極證據足資證明被告有先後多次販賣上開偽藥黑色中藥通血丸給證人丙○○、乙○○○夫婦與其他不詳姓名者多人。此外復查無其他積極證據足資證明被告有連續製造偽藥及連續販賣偽藥之犯行，是此部分之犯行均屬不能證明，惟此連續製造偽藥部分與前開有罪之販賣偽藥部分係屬實質上一罪，此連續販賣偽藥部分與前開有罪之販賣偽藥部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國八十九年九月一日附錄法條：
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、
牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。