臺灣嘉義地方法院100年度訴字第464號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院100年訴字第464號刑事判決

裁判日期：民國100年09月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決100年度訴字第464號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告張明鎮指定辯護人陳淑香律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1887號），本院判決如下：
主文張明鎮無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張明鎮明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之犯意，先販入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，分別持用0000000000、0000000000號行動電話門號對外聯絡販賣毒品事宜，並使用車牌號碼000-000號重型機車作為販賣毒品之工具。⑴基於販賣海洛因之犯意，以其持用之0000000000門號與 呂衍誼 之友人綽號「 豬心 」男子聯絡後，相約於民國98年8月中旬某日下午5時許，在彰化縣○○鎮○○路○○號東西向快速道路旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因1小包予呂衍誼與其友人「豬心」。⑵基於販賣安非他命之犯意，以其持用之0000000000門號與 吳德勝 持用之0000000000門號聯絡，兩人相約於98年10月21日上午9時許，在彰化縣○村鄉○○○路○○號，由張明鎮以1000元之價格，販賣安非他命1小包予吳德勝。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、證據能力之說明㈠證人呂衍誼於警詢中之證述：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年台上字第2507號、95年台上字第2515號判決意旨參照）。經查：本件證人呂衍誼已於本院審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關其綽號「豬心」之友人究有無以所使用之門號0000000000號與被告所使用之門號0000000000號聯繫購買海洛因事宜，相約於98年8月中旬某日下午5時許，在彰化縣○○鎮○○路○○號東西向快速道路旁交易海洛因乙節固有不符，且於本院審理中翻異前詞證稱係警察要求其配合，並告知倘若將來檢察官傳喚其到庭作證時，必須照警詢時之一致陳述云云，惟經參酌證人呂衍誼係經由司法警察通知其在99年8月2日至彰化縣警察局員林分局村上派出所製作筆錄，於製作筆錄時，係分別由不同之司法警察詢問及繕打筆錄一情，亦有該日警詢筆錄可佐，其突遭通知接受詢問，且其於本院審理中自陳頭腦不好記性不佳，然卻能在警詢相隔數月，甚而半年餘後之99年11月20日、100年2月17日之偵查中與警詢所證大致相符，顯然其在警詢時，並無受到外界不當干擾或壓制其自由意志，而經本院以自由證明之心證程度判斷，難認司法警察並未持有任何跡證，卻利誘其憑空配合司法警察辦案指證被告，而有以詐欺、脅迫或其他不正方法取得其證述之嫌。堪認證人呂衍誼於警詢中所述，係出於自由意志之陳述，未受有任何脅迫，本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人呂衍誼之警詢筆錄自有證據能力。
㈡證人吳德勝於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。本件證人吳德勝於100年2月8日本院審理前已死亡，有其個人基本資料查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（參本院卷第31頁至第33頁），而其於警詢之陳述，係在意識清醒之情形下所為，且在99年8月4日於彰化縣警察局員林分局村上派出所製作筆錄時，係分別由不同之司法警察詢問及繕打筆錄，且其陳述時能就司法警察提出質疑之通聯紀錄資料表示僅有某部分與販賣毒品相關一情，亦有該日警詢筆錄可佐，足認其尚有陳述之自由；復於前開警詢相隔數月，甚而半年餘後之99年11月6日、100年1月27日之偵查中為與警詢所證被告均有販賣毒品之相同陳述（至其陳述細節則有不一，詳後述），況其於偵查具結後陳述時並未提及警詢中有受何不法取供情形，顯然其在警詢時並無受到外界不當干擾或壓制其自由意志，而經本院以自由證明之心證程度判斷，難認司法警察並未持有任何跡證，卻利誘其憑空配合司法警察辦案指證被告，而有以詐欺、脅迫或其他不正方法取得其證述之嫌。是其於警詢時之陳述在客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈢起訴書證據清單編號4所示被告於臺灣彰化地方法院檢察署
98年度偵字第9877號違反毒品危害防制條例案件之照片、臺灣彰化地方法院搜索票影本及扣押物品目錄表部分：
⒈臺灣彰化地方法院99年度訴字第238號（即臺灣彰化地方
法院檢察署98年度偵字第9877號）被告被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品案件，現場蒐證及扣押物相片6張（上開偵查卷第22頁、第67頁至第70頁），均係司法警察聲請法院核發搜索票依合法程序執行搜索而查扣，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，（詳下述⒉），且現場查獲照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有證據能力。
⒉臺灣彰化地方法院98年度聲搜字第2404號搜索票影本、彰
化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（參警卷第39頁至第44頁），其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（參本院卷第93頁至第104頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯罪嫌疑，無非係以被告於警詢、偵查中不利於己之供述、證人呂衍誼、吳德勝於警詢及偵查中之證述、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣彰化地方法院搜索票、扣押物品目錄表、臺灣彰化地方法院檢察署毒品案件照片等件，為其論據。訊之被告堅詞否認有此等販賣海洛因、安非他命之犯行，辯以其固有使用過門號0000000000號、門號0000000000號行動電話，然該行動電話係購毒時，上游提供給伊，且伊僅是偶爾使用，伊並未出售海洛因與呂衍誼及綽號「豬心」之人，亦未販賣安非他命與吳德勝等語。經查：
㈠證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴
格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。換言之，該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為上訴人個別犯行之補強證據（最高法院100年度台上字第3910號判決、96年度台上字第7949號判決意旨參照）。而共犯（即共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；至於對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，本乎上開規定之相同法理，仍應認為有補強證據之必要性。而茲所謂補強證據，必須求之於該等證人之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。此與證人就同一待證事實之陳述本身，前後參差或歧異不一，事實審法院如何評價定其取捨之情形，概念上尚略有不同，不能混淆（最高法院99年度台上字第3559號判決意旨參照）。
㈡審度證人呂衍誼歷次證述，殊不論其於本院審理中翻異前詞
之證述是否足以憑採，其固於警詢及偵查中分別證稱：門號0000000000號行動電話係其友人「豬心」所使用，該電話與被告有多次通聯應係購買海洛因所撥打。98年7月中旬第2次見面時，「豬心」告知如果要購買海洛因或安非他命可以聯絡被告所使用之門號0000000000號行動電話即可等語（參警卷第20頁至第23頁、偵查卷第49頁至第50頁、第84頁至第86頁），然觀諸卷附之被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人呂衍誼所指稱之友人「豬心」所使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單所示，其中或雖有通聯情形（參99年度偵字第8107號卷第51頁、警卷第59頁），惟並無日期可考，無從認定被告與「豬心」在98年8月中旬某日有以前開行動電話聯繫；另被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人呂衍誼之友人「豬心」所使用之門號0000000000號行動電話，固於98年9月21日、23日、26日、28日、98年10月14日、16日、17日、22日、27日、29日、30日、98年11月4日、7日、8日、10日有通聯之情形，雖有臺灣大哥大資料查詢可佐（參警卷第47頁、第60頁），惟該紀錄不僅與起訴書犯罪事實欄一⑴所載之行為時間有別，亦不能執此推論被告有在98年8月中旬某日有與「豬心」通話之情形。況且，上開通聯紀錄通話時間短暫，究否係被告與「豬心」之通話，彼等之通話內容為何，均無從知悉，則證人呂衍誼及「豬心」與被告買賣雙方對毒品買賣之標的、價格、數量之重要內容所為意思表示是否已達成契約之合致，而已著手於販賣毒品之構成要件行為等情，即被告是否有檢察官所指前開犯行，客觀上尚非毫無可疑之處。再者，被告自始至終均否認其於檢察官所指時、地，有販賣海洛因之犯行，警方復無法提出該日之通聯紀錄、通訊監察譯文或其他之客觀跡證以資佐證被告有其他與所謂被告販賣毒品而有牟利目的之關聯性事證，自難僅依證人呂衍誼前開單一證述，毫無其餘補強證據擔保其證述之真實性之情況下，即遽認被告確有檢察官所指此部分販賣第一級毒品海洛因與證人呂衍誼及「豬心」之犯行。
㈢復酌之證人吳德勝固於警詢中稱：其曾與被告交易安非他命
3次云云（參警卷第24頁至第26頁），嗣於偵查中則改稱僅有向被告購買1次安非他命云云（參偵查卷第69頁），則證人吳德勝所為證述既前後不一，其證詞之憑信性自有可議。又參酌卷附之電話通聯紀錄所示，證人吳德勝所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話固有於98年10月21日上午9時許有通聯之情形（參前開偵查卷第47頁），惟無從僅憑該通聯紀錄知悉彼等之通話內容，而販賣毒品罪之主要構成要件行為，包括買賣雙方對毒品買賣價格及數量之合意與毒品及價金之交付行為。而販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始可謂已著手於販賣毒品之構成要件行為。既無從得知彼等上開時間之通話內容，尚難遽認彼等於該次之通聯即係為購買毒品而聯繫，甚而已就買賣毒品之重要內容有意思合致。是以被告是否有檢察官所指此部分販賣第二級毒品之犯行，客觀上亦非毫無可疑之處。
㈣況且，販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一
，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應）。被告雖經警於98年8月3日、98年11月11日分別查扣海洛因、安非他命甚夥等情，有臺灣彰化地方法院99年度訴字第168號、第238號判決可佐（參本院卷第42頁至第47頁），惟該2次查扣毒品之時間係在本件被告被訴販賣海洛因、安非他命時間之前與之後，難以推論本件被告被訴販賣第一級、第二級毒品之98年8月中旬某日及98年10月21日當時亦持有相同種類、數量相當之毒品，而尚無從證明上開各次查扣之海洛因或安非他命與本件被告被訴販賣毒品之犯行有何直接關連。準此，本件既未扣得任何含有海洛因、安非他命之證物，是究有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明被告販賣之物品確為海洛因或安非他命？是以，自難以上開2次被告經警查扣大量毒品即執此作為被告有販賣毒品之補強證據。
五、綜上所述，本件被告被訴各次販賣毒品犯行除各有證人呂衍誼、吳德勝之單一證述外，別無其他補強證據可資佐證被告有何販賣海洛因、安非他命之事實；此外，復查無其他積極證據足以證明被告有前開各次犯行，則檢察官所指被告販賣第一級毒品及第二級毒品犯罪，依卷存證據考察，仍未達可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事法原則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務中華民國100年9月15日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月15日
書記官洪敏芳