裁判字號：最高法院88年台上字第2176號刑事判決
裁判日期：民國88年04月29日
裁判案由：妨害兵役治罪條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二一七六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害兵役治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第一五二八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一○九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於第一審並未承認犯罪事實，乃原判決理由內竟謂「右開犯行，業經被告甲○○於原審（即第一審）供承不諱」，原判決此一認定顯與事實不符。㈡上訴人於原審提出戶籍係上訴人胞姐 高麗娟 辦理遷出之辯解，並請求原審調查，乃原判決竟以上訴人在第一審並未為此項抗辯為由，駁回上訴人之上訴，自有判決所載理由矛盾之違法。㈡上訴人與胞姐不僅同住於原戶籍地，亦同住於新遷之戶籍地，原判決理由謂：「且從戶籍遷移，被告顯未住於原戶籍地或新遷之戶籍地」云云，原判決此項認定，純係憑空杜撰，毫無根據，其判決當然為違背法令。㈣原判決理由另謂：上訴人「居住處所遷移未通知家人，亦未依規定申報」云云，惟上訴人之戶籍係登記在胞姐高麗娟之戶籍內，高麗娟為戶長，有關戶籍之遷出遷入，均由高麗娟辦理，何來上訴人居住處所遷移未通知家人之情事，原判決此項記載與事實不符，亦無根據，自有判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由另謂：「被告胞姐高麗娟係於民國八十五年八月十四日遷移新址，被告係於八十五年七月十一日經警查報為空戶，其召集令係於八十五年七月十六日報到，故被告之犯行在先，而遷移戶籍不影響其犯行之成立」云云，惟上訴人所以被訴妨害兵役，其主要原因，乃上訴人居住處所遷移無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達所造成，原判決豈能認為「戶籍遷移不影響其犯行之成立」，且由於上訴人胞姐高麗娟辦理戶籍遷出在先，警方查報空戶在後，致召集令才無法送到上訴人手中，原判決一面謂上訴人戶籍遷移不影響其犯行之成立，一面又謂上訴人後備軍人戶籍遷出未報，犯行堪以認定云云，前後所載理由顯屬矛盾等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係後備軍人，為台北縣團管區司令部八十五年度第一號陸軍回役臨時召集一兵應召員，原住台北縣新莊市○○路○○○巷○弄四十之一號（其後整編為同市○○街○○○巷○弄○號二樓），於八十五年三月間即遷出上開住所無故不依規定申報，致使台北縣團管區司令部所發指定其應於八十五年七月十六日十二時前往宜蘭縣礁溪陸軍明德班報到之第一號回役臨時召集令無法送達等情，因而維持第一審論處上訴人後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報致使臨時召集令無法送達（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查上訴人於第一審已供承：「我八十五年三月即不住那裏（指台北縣新莊市○○路○○○巷○弄四十之一號），搬到和平街住處，我八十五年八月份才遷至三重市○○街，之前未申報，所以才沒有收到臨時召集令」等語，原判決認定上訴人於第一審已坦承犯行，要無採證與卷存證據資料不相適合之違誤可言。又原審已傳訊高麗娟，就上訴人所辯其戶籍係由高麗娟辦理遷出之事實詳加調查，而原判決復已說明，雖高麗娟附合上訴人上開辯詞，然高麗娟係於八十五年八月十四日辦理上訴人之戶籍遷移，而本件召集令係應於八十五年七月十六日報到，警員則於同年七月十一日即已查報上訴人原戶籍所在地即台北縣新莊市○○路○○○巷○弄四十之一號（其後整編為同市○○街○○○巷○弄○號二樓）為空戶，顯見上訴人於案發當時確未住於戶籍所在地，其居住處所遷移未依規定申報，致使臨時召集令無法送達之事實，堪以認定，至上訴人嗣後之遷移戶籍，並不影響其犯行之成立等語，原判決已詳予說明其證據取捨之理由，尚難任意指摘為理由不備或理由矛盾，或有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年四月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月五日