臺灣花蓮地方法院113年度訴字第81號刑事判決

臺灣花蓮地方法院刑事判決

113年度訴字第81號

公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告劉曜誠

選任辯護人黃子寧律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3137號、第3286號），本院判決如下：

　　主　文

劉曜誠犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處有期徒刑參年捌月，應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬玖仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

劉曜誠明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、α-吡咯烷基苯異己酮及愷他命，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包、彩虹菸與愷他命之犯意，分別於附表二所示時間，在附表二所示地點，以附表二所示之金額，販賣附表二所示之毒品予 葉冠辰 。

　　理　由

壹、程序部分：

　　本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人同意作為證據(本院卷第107至108頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　(一)上開犯罪事實，業據被告劉曜誠於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱(臺灣花蓮地方檢察署【下稱丙○】113年度偵字第3137號卷【下稱偵字卷】第37至38、230至235頁，本院卷第301頁)，核與證人葉冠辰於偵訊之證述大致相同(偵字卷第205至209頁)，並有證人指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人之中華郵政帳戶交易明細、被告與證人間之微信對話紀錄截圖、花蓮縣警察局手持式拉曼光譜檢測初篩報告及照片(咖啡包及愷他命部分)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心113年4月22日函及所附鑑定書(彩虹菸部分)、內政部警政署刑事警察局113年3月25日鑑定書(咖啡包部分)、被告中國信託帳戶交易明細等在卷可佐(他字卷第39至85、99至113頁，另案丙○113年度偵字第1676號卷第19至25頁，本院卷第8頁)，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

(二)又依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊及本院供稱：和證人的這6次交易，每次交易我抽成少則新臺幣(下同)1千元，多則5千元，6次合計約15,000元等語(偵字卷第233頁，本院卷第301頁)，顯以買低賣高賺取差價之方式為本案犯行，足認被告確係基於營利意圖而為販賣第三級毒品犯行無疑。

　(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　(一)4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，是核被告本案所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就販賣第三級毒品犯行前持有該等毒品之行為，無證據顯示已達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重5公克，其等持有第三級毒品行為不構成犯罪，附此敘明。

　(二)被告就附表二所示之6次犯行，時間、地點均得明確區隔，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之減輕事由：

　　　1.違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查階段及本院審理時均坦承不諱業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　2.又被告雖稱其有去花蓮縣警察局刑警大隊偵三隊供出上游等語，惟經本院函詢花蓮縣警察局(本院卷第219頁)，該局函覆表示除被告之供述外無相關事證，並無因此查獲其他正犯或共犯等語(本院卷第223頁)，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

　　3.辯護人雖為被告辯稱：被告本案之販賣對象僅證人1人，為販毒最低階之人，非以販毒為業，危害社會程度尚屬輕微，處以7年以上有期徒刑之法定刑已屬過重，請求依刑法第59條規定減刑等語，惟犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院113年度台上字第731號判決意旨參照），查被告本案犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑已如前述，且被告本案販賣第三級毒品之數量非低，愷他命共35公克，彩虹菸共22包，咖啡包則超過300包，證人取得後又再販賣予林Ｏ騫(姓名詳卷)等人(他字卷第130至134頁)，是被告自非販毒產業鍊之最末段，且危害社會秩序程度嚴重，要無情輕法重而應再依刑法第59條減刑之餘地。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌：1.被告於本院自陳因毒品成癮，為了少許利益做出非法事情之犯罪動機與目的(本院卷第302頁)。2.被告本案共販賣愷他命35公克、彩虹菸22包、咖啡包302包予證人之犯罪所生危害。3.被告前有妨害公務、傷害等前科，素行難謂良好，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第19至20頁)。4.被告坦承犯行並有供出上游之犯後態度。5.被告於本院自陳為高中畢業之智識程度、曾從事房仲、目前做水電、月收入約5萬元、須扶養1名未成年小孩及老婆、家庭經濟狀況勉持（本院卷第303頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復考量被告各次犯行性質相同、販賣予同1人、犯罪時間相隔不久等情，就本案整體犯罪之非難評價予以綜合判斷，依刑法第51條第5款定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收部分：

　(一)犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查檢察官於起訴書請求沒收被告扣案用以做案之手機3支，惟被告於第1次警詢時即供稱：1支藍色的IPhone13是我私人在用，2支IPhone12(綠色及白色)是之前的工作機，被幫派分子遠端還原了等語(偵字卷第37頁)，復於本院供稱：2支小的(指IPhone12)是他們給我上班用的手機，另1支門號0000000000(指IPhone13)是我自己的沒有做犯罪使用等語(本院卷第215頁)，又卷內別無其他證據顯示該藍色IPhone13為被告本案犯罪所使用，爰僅就上開2支IPhone12(綠色及白色)依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

(二)為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本(最高法院110年度台上字第4159號判決要旨參照)。是被告就如附表二所示6次販賣第三級毒品犯行，共取得26萬9,600元，自均屬被告本案所取得之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。公訴意旨認應沒收被告所自稱之獲利1萬5千元等語，顯僅計算利潤部分，尚有誤會。

(三)至於其餘扣案之愷他命1包(1.77公克)、毒品器具(K盤)、毒品器具(塑膠吸管)、毒品器具(毒品殘渣袋)、電子磅秤及現金10萬6千元部分，被告於第1次警詢時即供稱：毒品及工具係我自己施用所使用，現金是薪資及女友用以繳房租及押金所用等語(偵字卷第36頁)，並於本院供稱：因我的抽成就是換成愷他命施用，所以須用磅秤自己秤重看數量對不對等語(本院卷第302頁)，是考量該等物品之扣案時間為113年5月13日(偵字卷第51至53頁)，距離本案之販賣毒品時間即同年1、2月間已有相當時日，且毒品之數量不多並係與吸食器一起扣得，卷內復無其他證據證明該等物品與本案販賣第三級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴並到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　黃柏憲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳映如

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王龍寬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳柏儒

附表一：