裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1933號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1933號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官被告鄭東慶上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審訴字第86號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵緝字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭東慶前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月18日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第897號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第一、二級毒品罪，於95年1月26日經臺灣士林地方法院以94年度訴字第259號判決各處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，95年2月24日確定，96年2月8日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，於100年7月14日下午5時許，在新北市○○區○○路○號，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因；另於同日某時，在停放於新北市石門區附近海邊之自小客車上，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣鄭東慶因另案通緝，於100年7月16日上午11時30分許，在新北市石門區下員坑33號為警查獲，並採集尿液鑑驗後，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。再檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；台灣檢驗科技股份有限公司100年8月1日濫用藥物檢驗報告則為鑑定報告性質，均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，業據被告鄭東慶供承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1831號卷─以下稱偵查卷第6頁，101年度毒偵緝字第7號卷─以下稱偵緝卷第29頁，臺灣士林地方法院101年度審訴字第86號卷第54頁、第81頁反面），其尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡（海洛因施用後之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司100年8月1日濫用藥物檢驗報告及尿液代號對照表各1件在卷可憑（見偵查卷第6頁、第8頁），足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用第一、二級毒品罪，並於95年1月26日經臺灣士林地方法院以94年度訴字第259號判決各處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月，95年2月24日確定，96年2月8日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案記錄表之記載可考，自應依法追訴，且其在前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑2罪，均為累犯，各應依法加重其刑。
四、原審本於同前認定，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑之程序後，仍無法戒除毒癮，復為本件犯行，因認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念及其犯罪後已知坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品行、國中肄業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、10月，並定應執行刑1年4月，核其認事用法及量刑均無不當。
五、檢察官雖以被告為累犯，本應加重其刑，復於100年3月間（上訴書誤載為101年3月），因違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑確定，此後再因施用第一、二級毒品案件，分別經判處有期徒刑8月、10月不等，是其歷經多次偵、審及執行，仍未見悔悟，足見其自制力及對刑罰之回饋力較薄弱為由，指摘原判決量刑不當而提起上訴。然原審判決業以被告成立累犯為由，加重其刑，並敘明在卷；又依上訴意旨所指被告前經判決確定之歷次施用毒品時間，分別為100年2月22日、100年3月7日（101年3月7日臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1839號判決）、100年8月22日（101年3月19日臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2394號判決）及100年8月26日（101年3月7日臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2511號），上開案件均未執行完畢，有各該判決及本院被告前案記錄表之記載可憑。是以上訴意旨所指被告另案施用毒品時間，分別在本案施用犯行（100年7月14日）前、後，合計約6月之期間，在現行一罪一罰之體系下，縱以量化為喻，亦難認本案罪責有應重於其後施用犯行所處徒刑之必要。至於被告前開受判決時間既在本案犯行之後，亦不足為本案被告對刑罰感受力與執行成效之認定依據。參以毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，是以被告在前述約6個月期間內之施用犯行而言，對其每次施用毒品行為，分別處罰，合計本件原審判決所定應執行有期徒刑1年4月在內，總計已達有期徒刑5年2月（1年10月＋1年4月＋8月＋1年4月＝5年2月），並無不足以制裁被告歷次施用犯行之情形，而須另為逐次加重刑罰之必要。因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官王泰元中華民國101年10月4日