臺灣高等法院101年度上易字第2250號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2250號刑事判決

裁判日期：民國101年10月04日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2250號
上訴人即被告 麥根洪 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣士林地方法院101年度易字第376號，中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4888號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
麥根洪緩刑貳年。
事實
一、麥根洪基於意圖營利供給賭博場所之犯意，於民國（下同）101年4月11日下午5時許，提供其所承租，位於臺北市○○區○○街353之1號住處供 陳秀珠 、 許鳳珠 、 張梅芳 、 仇福慧 等人賭博財物，並提供麻將1副、風骰1顆、骰子3顆為賭具，供陳秀珠等人以新臺幣（下同）200元為底、每台50元方式賭博財物，並約定每玩4圈麻將（即每將）提出400元、自摸1次100元、每日至多1,000元供麥根洪作為飯錢，麥根洪便以此方式，賺取抽頭金牟利。嗣於同日下午5時40分許，為警持搜索票至上址搜索當場查獲，並扣得麥根洪所有供陳秀珠等人賭博所用之麻將1副、風骰1顆、骰子3顆、張梅芳所有置於麻將桌抽屜內之賭資600元。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告麥根洪矢口否認提供場所賭博，辯稱：我們都是老朋友，玩小牌云云。惟查，被告對其有提供上址租屋處所供陳秀珠等4人賭博財物，並提供麻將1副、風骰1顆、骰子3顆之賭具，及陳秀珠等人約定以200元為底、每台50元方式賭博財物，每玩4圈提出400元、自摸1次100元、每日至多1,000元，由其所收取，迄至同日下午5時40分許為警查獲等情，坦承不諱（見偵查卷第12至14頁、原審卷第25頁背面至第26頁），核與證人陳秀珠、許鳳珠、張梅芳、仇福慧於警詢及原審法院審理時經具結後證述情節相符（見偵查卷第15至26頁、原審卷第23至24頁），復有搜索票、臺北市政府警察局北投分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷（見偵查卷第5至9頁、第27頁），及麻將1副、風骰1顆、骰子
3顆、賭資600元等物扣案可資佐證。被告雖否認有意圖營利提供場所賭博之犯行，辯稱：伊收取的錢是給陳秀珠他們買餐點的費用，不是給伊的錢云云，然被告於警詢中已詳承如何抽頭之情明確（見偵查卷第13頁），且經原審法院勘驗其警詢錄影光碟，被告不僅就員警詢問「每次自摸需給『抽頭金』多少錢？」之問題，直承「100元」，且就員警詢問「是給誰？」之問題，更毫無懷疑直接回答「是給『我』吃飯用的」等語，有原審法院勘驗筆錄可按（見原審卷第22頁），而所謂意圖營利者，以有營利之意思為已足，不以實際上果有得利為必要，一般所謂抽頭情形固屬營利行為，但並非除抽頭之外，即無其他營利之情形，本件被告與前來其住處以麻將賭博之賭客陳秀珠、許鳳珠、張梅芳、仇福慧等人既事先約定每玩麻將4圈（即1將），即由被告收取400元、自摸1次100元，且按各將依次累計，而陳秀珠等人亦未要求被告需將「飯錢」剩餘金額再行退回，則無論結存多寡，當均會歸於被告所有，該等抽頭金實與賭資參與之狀況存有連動之明顯對價關係甚明，被告憑此認知而違犯本案，其顯然有營利之意圖甚明，至被告究可獲得若干盈餘，獲得盈餘之多寡，是否欲藉此法牟得利益以維生計，均與圖利要件之成罪判斷不生影響。是被告所辯上揭情詞，要屬犯後圖卸刑責之詞，不足採信，其上揭意圖營利提供賭博場所之犯行堪以認定。
二、是核被告麥根洪所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。公訴意旨雖認被告亦涉犯刑法第268條後段之聚眾賭博罪嫌云云，然被告堅詞否認有聚眾賭博之行為，辯稱：伊沒有邀請人家來，是因為張梅芳本來就住伊那裡，陳秀珠、許鳳珠、仇福慧他們是來找張梅芳的（見原審卷第25頁、第26頁反面），並有其戶口名簿1紙在卷可按（見審易卷第12頁），與證人即賭客陳秀珠、許鳳珠、張梅芳、仇福慧等人一致證稱係其等自行私下約好前往該處之情相符（見原審卷第23頁反面），足見證人陳秀珠等人並非被告所邀聚，且賭客人數特定，亦非隨時可能增加，即與聚眾賭博罪犯罪構成要件並不該當。公訴人此部分所指，尚屬無從證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分行為與被告前揭經本院論罪之意圖營利提供賭博場所罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴意旨雖又認被告自101年4月7日至11日止，於前揭經本院認定101年4月11日下午5時許至5時40分許之犯罪時間外，亦接續涉犯其他意圖營利提供賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌云云，並以被告於警詢中之自白為證，然被告於原審法院審理時堅詞否認，辯稱：只有查獲當天給人家賭博而已（見原審卷第26頁），而按被告自白尚不得作為有罪判決之唯一證據，並應調查其他證據，以察其是否與事實相符，則被告在警詢中縱曾有自白上節，惟卷內並無其他必要之證據可供察核，其是否確與事實相符，顯非無疑，自難遽認被告此部分犯罪，惟起訴意旨認此部分聚眾賭博罪、意圖營利提供賭博場所罪，與前揭經本院論罪之意圖營利提供賭博場所罪，分別有想像競合犯之裁判上一罪及接續犯之實質上一罪關係，爰亦均不另為無罪之諭知。
三、原審同此認定，以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告於本案前甫因賭博犯罪，經檢察官職權不起訴確定，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行非佳，竟仍再犯本件之罪，助長不正投機風氣且有害社會善良風俗及公共秩序，惟尚未實際獲取利得即遭查獲，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情況，量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金之折算標準。復以扣案之麻將1副、風骰1顆、骰子3顆，係被告所有供本件犯罪所用之物，為被告自承明確，並經證人陳秀珠、許鳳珠、張梅芳、仇福慧供明無訛，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。至於扣案之600元現鈔，固係賭客張梅芳所有置於麻將桌抽屜內之賭資，為證人張梅芳、許鳳珠、仇福慧等人證述明確（見原審卷第24頁），惟張梅芳等人雖在被告上開租屋處所內賭博財物，因該處並非不特定之多數人得自由出入，非屬公眾得出入之場所，其等在法律上不成立犯罪，亦不得依刑法第266條第2項規定予以沒收，僅得由警察機關依社會秩序維護法相關規定處理，併於判決理由內敘明。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，自難認有理由，應予駁回。又查，被告於72年間雖曾因違反藥物藥商管理案件，經判處有期徒刑1年，緩刑4年，惟緩刑期滿後，未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，本案酌其因一時短於思慮，貪圖微薄利益，致犯本件意圖營利供給賭博場所罪，尚未實際獲取利得即遭查獲，而其經此起訴、審判之過程，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國101年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。