裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1814號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1814號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告潘震宇上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第1670號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第10750號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於潘震宇被訴於民國99年11月6日竊盜無罪部分撤銷。
潘震宇犯夜間侵入住宅竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、潘震宇於民國96年間曾因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第7725號判決判處有期徒刑4月確定，並經96年度聲減字第1527號裁定減為有期徒刑2月，於96年7月19日易科罰金執行完畢，嗣又屢因竊盜案件經判決處刑。仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，於99年11月6日下午7時許之夜間，乘臺北市○○區○○街269之1號公寓大門未關，又無人注意之際，侵入與同棟住宅可經由樓梯間相通之臺北市○○區○○街269之1號地下室內，著手搜尋財物，但因覺現場舊熱水器、瓦斯爐、鍋碗瓢盆等財物價值不高，致未竊得任何財物即行離去，而未得手，嗣經警於現場採集潘震宇遺留之菸蒂等物化驗，始循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：本件上訴人即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官僅就原判決關於被告被訴竊盜無罪部分提起上訴，被告則未據上訴，故本案審理範圍為被告被訴竊盜無罪部分，先予說明。
貳、證據能力部分：
一、被告潘震宇於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均據當事人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第53、54、64頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人於本院表示同意作為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據被告固坦承：於99年11月6日下午7時之夜間進入與同棟住宅可經由樓梯間相通之臺北市○○區○○街269之1號地下室之事實，惟矢口否認有何著手搜尋財物之竊盜犯行，辯稱：當晚其進入該址地下室，雖在現場丟棄啤酒罐、鹽酥雞，但未著手搜尋財物，也未竊取該址任何財物，僅在場吃完東西，即搭乘計程車離去云云。惟查：
（一）上開事實，業據被告供承於上揭時間因見公寓大門未關，即直接進入與同棟住宅可經由樓梯間相通之臺北市○○區○○街269之1號地下室等情甚詳，且遺留現場之煙蒂及啤酒罐上採集之DNA跡證經檢驗結果，確與被告之DNA-STR型別相符等情，亦有臺北市政府警察局100年2月1日北市警鑑字第10030571300號函附之鑑驗書（見偵查卷第23至25頁）及 許文賢 財物竊盜案件刑案現場勘查報告（見偵查卷第43至47頁、原審卷一第70至91頁）在卷可按，此部分事實，堪以認定。
（二）再被告就其侵入上址與同棟住宅可經由樓梯間相通之地下室後之作為，於原審供承：其承認其有「東看看西看看」，...地下室沒有鎖，一拉就開，...到場第一印象就是不可能有什麼便宜可以撿，但是一點便宜都沒有，亂七八糟，其想這是公用地下室倉庫，值錢東西不可能放在地下室倉庫，看了兩眼就不看了等語甚詳（見原審卷二第31頁背面至32頁）；並於原審自承：其有進去該地下室，該地下室是一個儲藏室，其有「東看看、西看看」，裡面有舊熱水器、瓦斯爐、鍋碗瓢盆，其在場吃完東西即搭計程車離去等語（見本院卷第64頁背面），足見被告進入上址與同棟住宅可經由樓梯間相通之地下室後，已著手搜尋財物，而堪認已著手實行竊盜行為無疑。雖被告堅指未竊得財物即離去等詞，仍無解其侵入他人住宅後已著手搜尋財物所應負之加重竊盜未遂罪責。
（三）至被害人許文賢雖指陳其放置地下室之部分物品遭竊等情甚詳，然其就失竊時間於警詢證稱：其於99年11月6日晚間7時49分許，接獲妻子來電，始知遭竊等語（見偵查卷第10頁），及於原審證稱：發現失竊前，最後一次到地下室的時間是發現失竊3個月前，且發現失竊係因3樓之1的住戶說地下室失竊，其察看始知等語（見原審卷一第115頁），足見被害人亦無法確知所稱遭竊之財物係何時被竊。又被害人對於失竊物品之內容，先於警詢時證稱：失竊紫砂壺1批約有40多支、漢白玉、壽山石15至20公分高、厚約10公分及一批古董等語，並提出明細表1紙（見偵查卷第10、31頁），另於100年8月25日於原審證稱：其用塑膠收納箱收納，長65公分、寬45公分、高45公分，總共有8個收納箱裝載，發現失竊時有393個壽山石，一條龍茶壺
18支、大紅陶泥18支、3把大的紫砂壺、拇指大的硬田黃
1個、章荔枝石1個、芙蓉石1個、芙蓉觀音寬25、高37，眉心鑲有紅寶石失竊，失竊時收納的空箱留在現場，裡面的東西被拿走等語（見原審卷一第114頁背面、115頁），再於100年10月31日原審證稱：失竊物品細目以警詢為準，因失竊的數量很多無法統計，大約有4、5箱，竊嫌係將內容物逐一取出，現場僅留有報紙及盒子，可以確定是一次掉的，但損失金額之筆錄不同，因為有受到人情壓力，所以不方便作答等語（見原審卷二第32至34頁），益見被害人就失竊物品內容前後所述亦未臻相符。是究否能以被告曾於99年11月6日夜間侵入上址地下室，即謂被告係當晚竊取被害人所陳遭竊物品之人，實非無疑。故無從單以被告曾經侵入上址地下室之客觀事態及被害人指陳此前置於上址住宅地下室內物品遭竊之事，遽認被害人放置現場失竊物品均係被告於上開時間、地點竊取得手，而以竊盜既遂罪責相繩，附此說明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告於夜間侵入住宅竊盜未遂之犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第321條於100年1月26日經總統公布修正施行，並於同年月28日生效。修正前刑法第321條第1項之加重竊盜罪之規定為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」；修正後規定則為「竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」，比較新、舊法之結果，新法於刑度增訂得併科新臺幣10萬元以下罰金，且刑法第321條第1項第1款刪除「夜間」之要件，是依被告行為時之修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之修正前刑法第321條第1項規定。
三、本件被告侵入之公寓地下室，係與同棟住宅可經由樓梯間相通之地下室，業據被告供述甚詳（見原審卷二第32頁），且為被害人所不爭（見本院卷第55頁），為落實保護公寓住宅居民居住安全，應認係刑法第321條第1項第1款之住宅；是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜未遂罪。公訴意旨雖以：被告於上開時地侵入上址住宅地下室後，已竊得被害人所有之茶壺、壽山石等古董一批，因認被告上述侵入住宅行竊行為涉犯修正前刑法第321條第1項第1款加重竊盜既遂罪，然被害人許文賢未能明確指述其遭竊物品被竊之時間，無法確認係遭被告於當日竊取得手，且就失竊物品內容亦未能具體確認，是依卷存事證，尚無足證明被告業於上開時間、地點竊取被害人所述遭竊財物既遂，業如前述，從而檢察官認被告於上開時間、地點侵入上址地下室住宅著手行竊後，已竊得財物既遂，涉犯加重竊盜既遂罪，自有未合，附此說明（起訴之夜間侵入住宅竊盜罪名同一，無庸變更起訴法條）。又被告如事實欄所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告著手行竊而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之規定減輕之，並先加重後減輕之。
四、原審未為詳究，疏未審酌被告於99年11月6日侵入上址住宅地下室後，已著手搜尋財物各節，遽就被告被訴於99年11月
6日竊盜部分，為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決關於被告被訴於99年11月6日竊盜無罪部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴於99年11月6日竊盜無罪部分撤銷改判。爰審酌被告曾多次因犯竊盜罪經判決處刑，素行非佳，復斟酌其此次犯罪之動機、目的係因一時貪念、自承因見公寓大門未關即進入之犯罪手段尚稱和平、因本件犯罪所生之危害程度及其犯後態度、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）刑法第321條第2項、第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項、第71條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國101年10月4日附錄本案所犯法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。