裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重侵上更(二)字第10號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
100年度重侵上更(二)字第10號上訴人即被告 楊吉興 選任辯護人 楊申田 律師
吳淑靜 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2315號中華民國96年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9219號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊吉興無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊吉興與代號0000-0000（下稱Ａ女，民國00年0月00日生，真實姓名、年籍詳卷）係同學，明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與幼女性交之概括犯意，自93年5月間起至93年7月間某日止，分別於附表編號1至3所示之時、地，經Ａ女同意，以其性器進入Ａ女性器之方式，與Ａ女性交
3次。嗣因Ａ女告知其同學Ａ2，經Ａ2報警查獲等情，因認被告係涉犯刑法第227條第3項之對幼女性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經檢察官及被告之選任辯護人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據，而被告亦未於本件言詞辯論終結前聲明異議。是本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，均得採為本件論斷之證據。
四、本件公訴人認被告楊吉興涉有前開對於幼女性交罪嫌，係以被害人Ａ女之指訴、證人即Ａ女之同學Ａ2之證述，暨財團法人長庚紀念醫院第E1142號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及被告之臀部照片2張在卷可稽，為其主要論據。訊據被告固供承伊與Ａ女於就讀高職時一至三年級均為同班同學，並曾載送Ａ女返回Ａ女住處，因而在同學間傳說伊與Ａ女為男女朋友等情，惟堅詞否認有何對於Ａ女為性交之犯行，辯稱：被害人Ａ女所述不實，證人Ａ2所證之事也不知道是從哪裡聽來的，伊不曾與Ａ女單獨出去，更沒有與之發生性行為，至於背後臀部的胎記，伊在打赤膊或游泳時，別人都可以看得到等語。經查：
㈠被害人Ａ女係00年0月00日生，並於92年9月間與被告同時
入學就讀高雄縣大寮區某私立高級工商職業學校，且於就讀該校期間之一至三年級即92年9月間至95年6月間畢業止，二人均為同班同學（秋實班）；而Ａ女於就讀該校二年級時即93年9月間以後，其已年滿16歲等情，有被害人Ａ女之代號與姓名對照表及本院向上開學校函詢，經該校於100年8月17日以學字第1000600064號回覆檢附Ａ女、被告就讀該校之95學年度畢業生學籍表及傳真說明在卷可稽（見警卷末之封袋及本院卷第30至34-2頁）。是被告確曾與Ａ女於前揭期間就讀同一所高職並在就讀之三年期間均為同班同學之事實，固堪以認定。
㈡惟按，刑法第227條第3項姦淫14歲以上未滿16歲之女子罪
，係因年稚之女子對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護，故關於被害人之年齡，乃為構成犯罪事實之重要部分，必須於判決說明其所憑之證據及認定之理由（最高法院63年台上第3827號、56年台上第2828號判例意旨參照）。茲查，被害人Ａ女固迭於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，均指稱被告係於93年5月間，開車載其至「金崙汽車旅館」對之性交等語。然證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生。是以證人之陳述，遇有前後不一或相互齟齬之情形，法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形。又就時間之追憶，以日曆之期日為回憶之陳述，亦不若就其期間而伴隨發生之具體事物為連結之追憶而明確可信（參本次最高法院發回意旨）。參諸Ａ女（姓名、年籍詳卷）於本院民事庭陳稱：「（何時入高中？）：民國92或93年，不記得了。國中讀完就讀高中了」、「（家裡有無同學錄可以查詢何時入學？）：可以」；上訴人之訴訟代理人陳稱：「應該是92年9月入學」（見本院前審更㈠卷第59頁背面、第60頁背面），足見Ａ女對時間年份之記憶，並非均屬清晰明確。而依卷內資料，Ａ女於警詢時即陳以：「我與上訴人是自高職一年級就是同班同學，到高二才有交往，一直到高中三年級」（見警卷第5頁及背面）；於檢察官偵查中復證稱以：「與上訴人認識一年多才發生性關係」（見偵卷第8頁）；98年2月24日於本院民事庭則陳稱：「（法官：你確定是高一的時候交往，就發生性關係？）應該是升高二。（法官：到底是高一下或高二上？）已經高二，第一次是在高二上學期。（法官：接續發生的時間是在什麼時間？）從高二上一直到高三」等語（見本院前審更㈠卷第61頁背面）。依我國學制，Ａ女之高二上學期已係93年
9月以後，此亦有本院向Ａ女就讀之學校函查之如上學籍資料在卷可稽；則Ａ女以上所陳既係伴以較能佐證連結之就讀學校年級，而合併輔助說明其時間，其較之單以時間為唯一記憶所為指陳93年5月間云云，前者自較能採信。況經本院傳訊Ａ女到庭請其提出與被告認識時所拍攝之照片以為參佐，然Ａ女則陳稱已無當時照片可以提供等語（見本院卷第45頁），且本院經向金崙汽車旅館查詢93年5月間有無被告投宿之資料，其亦回覆無相關資料存底而無法提供等語在案（見本院卷第51頁金崙旅館實業有限公司函）。是經查並無證據足以佐證Ａ女所述於93年5月間被告即對Ａ女為性交行為乙節屬實；況縱如Ａ女所述，被告曾於Ａ女就讀高二時（即93年9月間起）對之有性交之行為，然斯時Ａ女亦已年滿16歲，自與上開刑法第227條第3項為保護14歲以上未滿16歲之稚年男女其性同意能力之欠缺，而特設對於該區間年齡之男女為性交行為者，應加以處罰之規定要件不符。從而，即難單以Ａ女前於警詢、偵訊及原審所指稱之被告係於93年5月間在金崙汽車旅館對之為性交行為云云，而遽以採為不利被告認定之憑佐。
㈢另證人即被害人之同學Ａ2就其知悉本件案發之時間為何，
或陳稱是在高二上學期時；或稱係在93年5月間就經被害人Ａ女告知，嗣則又稱Ａ女於93年5月間第一次遭性侵害後有無向其告知，因時隔已久其已不記得等語（見原審卷第76頁背面-77頁背面），顯見Ａ2之前後證述亦有嚴重瑕疵，自不足據為認定本件被告有否於93年5月間對Ａ女為性交之證據；至檢察官所舉之財團法人長庚紀念醫院第E1142號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及被告之臀部照片2張，亦均僅能證明Ａ女之處女膜有陳舊性之撕裂傷及被告右臀上方有咖啡色之胎記等情，均無從逕採為被告有於檢察官起訴之時、地，對Ａ女為性交之憑證。
㈣綜上所述，公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告有
於附表所示之時（即93年5月間及其後約3星期間）、地，對14歲以上未滿16歲之Ａ女為性交犯行之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何之犯行，被告被訴對幼女性交罪自屬不能證明。
五、原審未詳為推求，而為被告論罪科刑之判決，即有未恰。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月29日
書記官吳華榮附表：
┌──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│時間│地點│方式│├──┼───────┼────────┼─────────┤│一│93年5月間某日│高雄縣大寮鄉「金│經Ａ女同意，被告以│││。│崙汽車旅館」內│性器進入Ａ女性之性│││││器。│├──┼───────┼────────┼─────────┤│二│93年5月間某日│被告位於高雄縣大│經Ａ女同意，被告以│││（距第1次性○○○鄉○○村○○街│性器進入Ａ女性之性│││後3星期）。│29號之住處房間內│器。│├──┼───────┼────────┼─────────┤│三│不詳│被告上開住處房間│經Ａ女同意，被告以││││內│性器進入Ａ女性之性│││││器。│└──┴───────┴────────┴─────────┘