裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上字第168號民事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上字第168號上訴人 吳東穎 訴訟代理人 胡峰賓 律師複代理人 劉書帆 被上訴人 楊文昭 訴訟代理人 賴麗茜
張清雄 律師 蔡涵如 律師 郭小如 律師複代理人 曾本懿 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國106年5月18日臺灣橋頭地方法院105年度訴字第1822號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
確認被上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及同段十七建號建物，於民國一○三年八月五日設定登記最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣壹佰壹拾萬元，及自民國一○四年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之二計算之利息暨按年息百分之十計算之違約金部分不存在。
其餘追加之訴駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審聲明請求被上訴人將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及同段17建號門牌高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭房地）所設定擔保債權總金額新台幣（下同）240萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），予以塗銷。提起上訴後，於本院追加請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，經核其追加之訴與原訴所請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊前委託訴外人 周益焜 以伊名義向被上訴人借款200萬元（下稱系爭借款），並以伊所有系爭房地為被上訴人辦理信託登記及設定系爭抵押權登記。 嗣伊 已陸續清償部分借款，又於民國104年9月25日以現金180萬元清償剩餘之本金、利息及違約金等債務，借款已全數清償完畢。被上訴人雖於104年9月30日塗銷系爭房地之信託登記，然仍以伊未清償完畢為由，拒絕塗銷系爭抵押權登記，經伊多次催促，仍置之不理。爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於103年7月21日向伊借貸200萬元，並提供其所有系爭房地設定系爭抵押權，及辦理信託登記予訴外人 楊金好 ，伊已交付上訴人現金或代償其債務而交付系爭借款。上訴人又於104年3月3日質當其所有車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭汽車）向伊借款50萬元（下稱汽車借款），故上訴人前後共向伊借款250萬元。嗣於
104年9月25日上訴人雖給付伊180萬元以清償債務，惟上訴人所清償之債務，係抵充汽車借款50萬元、系爭借款本金90萬元及滯欠利息、違約金共40萬元，尚積欠債務110萬元及及自104年9月26日起至清償日止，按年息2%計算之利息暨以每百元每日1角計算之違約金未清償，是系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在。上訴人之抵押債務既未清償完畢，其請求塗銷系爭抵押權登記為無理由等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；追加聲明：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人委託周益焜以上訴人名義，於103年7月21日向被上
訴人借款200萬元（即系爭借款），並以其所有之系爭房地為被上訴人設定240萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），同時簽立借據及簽發面額200萬元之本票交予被上訴人收執。
⒉上訴人委託周益焜以上訴人名義，於104年2月24日提供朝
陽土木工業所有之系爭汽車為擔保，向被上訴人借款50萬元（即汽車借款）。
⒊上訴人委託周益焜以上訴人名義，於104年9月25日還款18
0萬元（含本金140萬元、利息37萬元及違約金3萬元）。㈡爭執事項：
⒈上訴人主張已將系爭抵押權所擔保之債務清償完畢，系爭抵
押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒉上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
六、上訴人主張已將系爭抵押權所擔保之債務清償完畢，系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？㈠上訴人於103年7月21日委託周益焜向被上訴人為系爭借款
，並設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保；嗣上訴人又於
104年2月24日委託周益焜向被上訴人為汽車借款，並以系爭車輛為質當物。是迄至104年2月24日止，上訴人已委託周益焜向被上訴人借款共計250萬元，此為兩造所不爭執，堪認為實在。至上訴人主張其已將上開借款250萬元全數清償完畢，則為被上訴人所否認，辯以系爭抵押權所擔保之借款，尚積欠110萬元本息及違約金未清償等語，是上訴人應就已清償完畢之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張其全數清償，固舉證人周益焜證稱：上訴人有陸
續還款，共還款幾次記不清楚，其中一筆係上訴人委託友人匯款15萬元清償，其餘均為伊去清償。伊曾先後以現金還款
180萬元、50萬元，又交予支票兌現43萬5000元，另交付代書 朱勃源 10萬8000元以償還被上訴人之借款，並以現金清償23萬6000元左右，及每個月還款5至7萬元不等約有10次左右；而清償之證據部分，現金180萬元有收據，50萬元現金是償還汽車借款，並將汽車開回，43萬5000元有兌現之支票，10萬8000元有收據，匯款15萬元有匯款紀錄，其餘現金還款沒有證據等語（本院卷第61頁反面），惟查：
⒈上訴人於104年9月25日委託周益焜還款180萬元，款項含
本金140萬元、利息37萬元及違約金3萬元一節，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出收據乙紙（原審卷一第125頁），載有「茲收吳東穎交付新台幣壹佰捌拾萬元正（清償本金
140萬元、利息計算至104.9.25合計37萬元、違約金3萬元），故尚欠抵押債務新台幣壹佰壹拾萬元正。所餘款項為 黃煥芳 所積欠，與吳東穎無關。債權人同意先行塗銷信託登記後將土地、建物所有權狀正本返還吳東穎。」等語，是上訴人當日有交付被上訴人180萬元，應堪認定。
⒉至上開收據雖記載「所餘款項為黃煥芳所積欠，與吳東穎無
關」之文字（下稱系爭文字），上訴人據此主張剩餘110萬元非其所欠債務云云，證人周益焜亦證稱：因黃煥芳積欠被上訴人債務，被上訴人要求伊與黃煥芳一起承擔，故於收據記載系爭文字云云（本院卷第63頁反面）。惟證人朱勃源證稱：收據是伊所寫，但系爭文字不是伊寫的，所用的筆顏色也不同，伊當時寫完收據交予周益焜，未記載系爭文字，周益焜收受後沒有意見等語（原審卷一第194、200頁、本院卷第94頁反面），另證人即被上訴人所僱用處理本件還款事宜之店長 陳重宇 證稱：系爭文字不是代書朱勃源的字，且開收據交給周益焜沒有系爭文字等語（原審卷一第204頁），收受收據之證人周益焜亦坦認：系爭文字非朱勃源所寫，不知由何人所書寫等語（原審卷一第194頁、本院卷第61頁反面至62頁）。則上開收據其他文字既為證人朱勃源所書寫，兩造如對收據內容有爭議，衡情朱勃源應會知悉，並當場親自更改，始為合理，系爭文字既非由朱勃源所書寫，筆跡明顯非同一人所書，且墨色亦與其他文字不同，卻未於補寫處簽名蓋章，上訴人復無法證明係由被上訴人或其委託之人所書寫，自不能排除係周益焜或其使用人於取得收據後，擅自增添系爭文字。參以證人黃煥芳證稱：伊曾帶周益焜至被上訴人開設之當舖借款，但不知其2人如何商議，亦不清楚借款金額，伊未參與上訴人向被上訴人借款之事，亦未積欠被上訴人債務，完全不知系爭文字如何回事，所餘債務非伊所積欠等語（本院卷第63頁至64頁），亦否認曾積欠被上訴人款項或與上訴人有何債務糾葛，倘證人黃煥芳確有積欠被上訴人款項，被上訴人焉有不願承認，以損自身權益之理，是證人周益焜所述，顯與常情有違，不足採信。上訴人既無法證明系爭文字係由被上訴人或其委託之人所書寫，自無從認定上訴人已全部清償250萬元債務。
⒊上訴人又以：伊以系爭汽車質當之汽車借款50萬元業已清償
，否則被上訴人不會將該車歸還伊云云，此固有上訴人以其獨資經營之朝陽土木包工業名義所簽署之當票、收當物品登記簿、借用質押物借據、押當車輛切結書、取回車輛同意書、高雄市政府商業登記抄本可稽（原審卷二第18至25頁）。
惟上訴人自承於104年4月30日清償汽車借款50萬元（原審卷一第119、122頁），而稽之上開資料顯示，上訴人於
104年2月24日借款上開50萬元，「當日」即取回汽車，則其所述因清償而取回系爭汽車云云，已相互齟齬。且借用質押物借據記載「立借用人朝陽土木包工業借用前質押之車輛使用，車牌號碼0000-00號…」等文字；取回車輛同意書則記載「立約人朝陽土木包工業前以所有之車輛BENZ廠牌車牌號碼0000-00號向貴當鋪辦理質押借款，並曾因工作需要，請求貴當鋪允以借用車輛…」等詞，堪認被上訴人係因上訴人工作需要而將質當之系爭汽車借予上訴人使用，並非因清償而將系爭汽車歸還上訴人，尚難僅憑上訴人取回系爭汽車，即謂其確已清償此借款50萬元，是證人周益焜所證顯屬虛妄，不足採信，上訴人上開主張，委無可採。
⒋上訴人再以：伊另陸續還款60萬元，其中43萬5000元是由周
益焜持家萬營造工程有限公司所簽發、票據金額43萬5000元之支票（下稱系爭支票）交予被上訴人提示兌現，其餘則以現金清償等語，並提出系爭支票乙紙為證（原審卷二第4至
5頁）。被上訴人固不否認有提示兌現系爭支票，惟抗辯：係周益焜以上訴人名義持系爭支票，另向被上訴人調借43萬5000元，並以上訴人名義簽發43萬5000元本票（下稱系爭本票）交予伊，嗣系爭支票兌現後，伊已將系爭本票交還周益焜等語，乃提出同額之系爭本票影本為憑（原審卷二第46頁）。上訴人雖否認系爭本票為其所簽發，且證人周益焜證稱：伊有交付被上訴人系爭支票，以清償上訴人積欠之系爭借款，至上開本票非上訴人或伊所簽發，其上筆跡亦不知何人所寫，上訴人未持該本票借款43萬5000元云云（本院卷第61頁正反面），惟證人陳重宇證稱：伊當時為店長，上訴人有持系爭支票調借43萬5000元，系爭本票為周益焜當場所寫並交予伊，此借款係上開200萬元、50萬元以外另外所借，伊當日即至銀行由被上訴人帳戶提領43萬5000元交付周益焜等語（本院卷第64頁反面至65頁）。佐以系爭本票發票日為
104年1月15日，面額為43萬5000元，是日確有自被上訴人高雄銀行帳戶提領43萬5000元之紀錄，此有上訴人不爭執真正之被上訴人銀行存摺內頁可稽（本院卷第87頁），倘上訴人未借此款項，何以被上訴人於本票發票日當日提領該本票金額之款項之理，顯見證人陳重宇所證應屬實在，證人周益焜所述核屬避責之詞，難以採信。準此，被上訴人抗辯系爭支票係清償另外所借款項，而非用以清償系爭借款200萬元或汽車借款50萬元，核屬有據。此外，上訴人未提出其他證據以證明確有清償60萬元之事實，其上開主張，要無足採。
⒌上訴人復以：伊曾由周益焜交付代書朱勃源10萬8000元以清
償借款云云，亦為被上訴人所否認。證人周益焜雖提出朱勃源開立之收據為憑（本院卷第100頁），惟該收據記載「於
104.10.3茲收吳東穎支付新台幣10萬8000元正（為支付房屋稅、地價稅、代書費），應以實際單據收費為準（多退少補）。收款人朱勃源」等語，其內容並無關於清償借款之任何記載。且證人朱勃源證述：收據係伊所寫，周益焜有交給伊10萬8000元，該款係被上訴人代墊之房屋稅、地價稅、代書費，並無剩餘款清償借款等語（本院卷第94頁），所述核與收據所載相符，堪予採信，益見此10萬8000元並無清償上訴人積欠之借款，上訴人及周益焜上開所述，均無可採。
⒍上訴人另以：伊曾委託友人匯款予被上訴人15萬元，以清償
借款云云，且證人周益焜證稱：伊記得於104年12月間由訴外人 詹靜怡 存入被上訴人銀行帳戶云云（本院卷第93頁反面），此為被上訴人所否認。本院依上訴人之聲請，調取被上訴人高雄銀行前鎮分行帳戶自104年12月至105年2月之交易明細（本院卷第55至57、203至204頁），雖其中於104年12月7日有存入15萬元之紀錄，惟此筆款項係被上訴人之妻賴麗茜所存入，業據被上訴人提出賴麗茜書寫之銀行存入憑條可稽（本院卷第113頁），並為上訴人及周益焜所不爭執（本院卷第106頁反面），堪認此筆15萬元非上訴人委託詹靜怡所清償。是證人周益焜所述於104年12月間由詹靜怡存入被上訴人銀行帳戶15萬元云云，顯屬不實，殊無足採。
上訴人既未能提出確切證據以證明有清償15萬元，尚難以證人周益焜片面之詞，即認上訴人已清償此款。
⒎此外，上訴人主張曾以現金清償23萬6000元，及每月清償5
至7萬元共約10次之事實，固經證人周益焜證述在卷（本院卷第61頁反面），然周益焜代理上訴人出面向被上訴人借款及清償，與上訴人利害攸關，且所述有前揭諸多與事實不符之處，實難期為客觀公正，其空言所述尚難採信，自無法證明上訴人主張為真正。至證人陳重宇雖證述：周益焜借款
200萬元，應該只付1、2次利息，多少錢不記得，係由老闆計算等語（原審卷一第205頁），惟依104年9月25日之收據記載，上訴人委託周益焜交付之180萬元，其中抵充至當日之利息為37萬元，業如前述，可見經兩造會算後，已確認尚欠之利息金額而予抵充，是上訴人之前已繳納利息若干，自無再調查之必要，證人陳重宇上開證詞無從採為有利上訴人之認定。
⒏據上，上訴人向被上訴人借款250萬元，僅清償180萬元（
含本金140萬元、利息37萬元及違約金3萬元）。又被上訴人陳稱：上訴人清償本金140萬元部分，90萬元係清償系爭借款，50萬元係清償汽車借款等語（原審卷一第121至122頁），證人朱勃源亦證稱：周益焜拿180萬元現金，要償還其所欠被上訴人借款，經結算後，清償汽車借款50萬元、滯欠利息及違約金40萬元，剩餘90萬元償還系爭借款，故伊在收據上記載尚欠110萬元抵押債務等語（原審卷一第200頁），徵諸收據上確載有「…故尚欠抵押債務新台幣壹佰壹拾萬元正。」之語，證人朱勃源所述應堪採信，足認上訴人當日係清償汽車借款50萬元及系爭借款90萬元暨利息、違約金，尚有系爭借款之本金110萬元未償，至堪認定。
㈢按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用，民法第861條第1項前段定有明文。兩造於系爭抵押權設定契約書約定擔保債權總金額240萬元，擔保債權種類及範圍包括借款債權，而利息及違約金則依各個債務契約所定計算，此觀之抵押權設定契約書及土地建物登記謄本自明（原審卷一第23至25、45至48頁）。系爭借款
200萬元，約定利率以年息2%計算、違約金以每百元每日1角計算，未約定清償日，有上訴人不爭執真正之借據可稽（原審卷一第73頁），則該借款及利息、遲延利息、違約金，自均屬系爭抵押權擔保範圍。又被上訴人於105年間就系爭抵押權向法院聲請拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以105年度司拍字第581號裁定准許，於同年9月6日確定在案，有該裁定及確定證明書可憑（原審卷一第
132至134頁），依民法第881條之12第1項第5款規定，最高限額抵押權所擔保之原債權即應確定，是系爭抵押權業已確定，將來確定不再繼續發生擔保債權，堪以認定。
㈣次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。查系爭借款雖未約定清償期，惟上訴人於
104年9月25日清償180萬元時，已包括給付違約金在內，顯見於該日之前清償期即已屆至，上訴人自應負遲延責任，是被上訴人主張上訴人應給付自104年9月26日起至清償日止之遲延利息及違約金，即屬有據。又被上訴人就遲延利息僅請求以年息2%計算（本院卷第228頁反面），自應按年息2%計算系爭借款之利息及遲延利息。再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第250條第
2項前段、第252條所明定。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，依職權核減至相當之數額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。本件違約金未約定為懲罰性質，契約亦無其他損害賠償之約定，核屬損害賠償總額之預定。又兩造約定違約金以每百元每日1角計算，換算為年息36.5%（0.1/100×365＝
36.5%），審酌目前政治經濟環境、政府公布物價指數、一般投資報酬率、銀行定存利率等情況，參酌民法規定法定利率為年息5%，系爭借款之利息及遲延利息為年息2%，暨被上訴人所受損害等情，認上開違約金之約定確屬過高，爰酌減為以借款餘額按年息10%計算，始為允適。
㈤承前所述，系爭抵押權所擔保之債務即系爭借款，尚有借款
110萬元，及自104年9月26日起至清償日止，按年息2%計算之利息暨按年息10%計算之違約金，仍未清償。從而，上訴人確認系爭抵押權所擔保之債權於此範圍內應屬存在，逾此部分即不存在。至上訴人於原審請求對其簽名部分進行筆跡鑑定，惟上訴人業已自認所有借款文件均非其所親簽，而係委託周益焜所簽（原審卷一第121頁、卷二第36頁），且其對借款200萬元、50萬元並不爭執，應無鑑定之可能及必要，附此敘明。
七、上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否，此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權，既尚有前揭本金、利息及違約金債務尚未清償，揆諸上開說明，即不得請求塗銷抵押權登記。被上訴人請求塗銷系爭抵押權，自無足取。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，於本金110萬元，及自104年9月26日起至清償日止，按年息2%計算之利息暨按年息10%計算之違約金部分仍屬存在，超過此範圍為不存在。上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據，不應准許。原審就塗銷抵押權登記之請求，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加之訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於超過上開範圍不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，爰分別諭知如主文第2、3項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如
主文。中華民國107年11月28日
民事第六庭
審判長法官魏式璧法官李育信法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年11月28日
書記官蔡妮庭