臺灣高等法院93年度重上字第151號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第151號民事判決

裁判日期：民國95年04月25日

裁判案由： 塗銷 抵押權登記

臺灣高等法院民事判決93年度重上字第151號
上訴人丁○○訴訟代理人 繆璁 律師複代理人 李承志 律師
康立平 律師被上訴人中國石油股份有限公司法定代理人 郭進財 訴訟代理人 丁福慶 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國93年2月26日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1521號第一審判決提起上訴，經本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠本件訟爭緣起於訴外人 郭阿木 將其所有坐落台北市○○區○○
段3小段573、594、595、602地號土地，權利範圍120分之40（下稱系爭土地），出售 予伊 及訴外人 董以禮 （權利各2分之1），但因系爭土地上有被上訴人之典權暫時無法排除，郭阿木乃分別於民國80年10月16日、80年12月28日簽發面額為新台幣（下同）400萬元、3,500萬元，到期日為80年12月16日、80年12月28日之本票各1紙（下稱系爭2紙本票），交伊收執以供過戶之擔保。 嗣伊 因 郭阿木遲 遲無法過戶，乃於82年12月10日向郭阿木提示系爭2紙本票，惟郭阿木表示因系爭土地之典權尚未解決，尚無法完成過戶，為此情商伊同意將土地買賣擔保金轉為借款債務，並於82年12月10日協議以系爭土地設定如附表所示，本金最高限額3,900萬元，存續期間自82年12月10日至84年12月9日之抵押權予伊，並於82年12月13日辦理設定登記（下稱系爭最高限額抵押權）。詎系爭土地竟於87年8月6日因判決移轉登記予被上訴人，郭阿木之繼承人又無法清償，伊乃聲請拍賣系爭抵押物以資受償。
㈡本件訴訟應受臺灣臺北地方法院83年度重訴字第362號、臺灣
高等法院83年度重上字第363號、最高法院86年度台上字第2558號民事確定判決（下稱臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決）之既判力效力之拘束：
⒈按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者
，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（最高法院30年上字第8號判決參照）。又「確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原則」、「按訴訟標的之法律關係於確定之終局判決中已經裁判者，當事人即應受其既判力之拘束，不惟不得以該法律關係為標的而提起新訴訟，即於新訴訟用作攻擊或防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（同院93年度台上字第129號、82年度台上字第3059號判決參照）。再臺灣基隆地方法院88年度訴字第298號判決亦明示：「原告於本件之訴中，聲明請求判決確認抵押權之原因債權不存在，雖陳述指消費借貸關係不存在，然尋求其真意，仍應與前訴訟請求塗銷抵押權理由中，所指之抵押權之原因債權為同一債權，基於前述誠信原則之精神，本院自不得作相反之判斷，而為歧異之判決。故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並求為判決確認該債權不存在為無理由。又惟本件原告提起務人異議之訴是否有理由，須以該作為執行名義之抵押權是否存在為前提，該抵押權存在之判斷既已經判決確定並行諸於主文，自有既判力，本院自應受其拘束，而不得反於該確定判決意旨之裁判。」⒉被上訴人在上開臺灣高等法院83年度重上字第363號訴訟中，
於84年1月19日上訴理由㈡狀中主張：「...四、末查被上訴人宣稱其為移轉登記之安全，才於系爭土地設定抵押權。抵押權之設定既係用以保障移轉登記之安全，則雙方無債權存在，其抵押權顯係虛偽設立，抵押權之設定自屬無效而應塗銷。
...」，於84年2月21日上訴理由㈢狀主張：「...次查抵押權具有從屬性，即抵押權之發生、移轉、消滅均應從屬於主債權。因此要有債權存在，方有設定抵押權之必要，所以無債權存在而設定抵押權其抵押權顯屬虛偽設立。本件依被上訴人之主張係為確保移轉登記之安全才於82年12月13日設定抵押權，本件抵押權純係保證性質，則本件抵押權並無債權存在，非擔保性質而僅具保證性質，已毋庸置疑。因此本件抵押權之設定顯屬虛偽，自屬無效。...所以被上訴人主張上訴人主張為確保將來達成協議領取土地價款之安全乃要求郭阿木開出七仟八百萬元之本票以領取土地價款之保證，與事實明顯不符，益證本件被上訴人各自設立3,900萬元之抵押權，係屬虛偽設立。
...」，於84年9月12日庭訊時主張：「...不過在本院與對造還有另案在審理中，該本票並不能證明對造（按指丁○○與董以禮）確有交付金錢，亦即不能證明其消費借貸關係成立。
」均等語，均與本件被上訴人主張之請求權基礎事實相同。
⒊依上開臺灣高等法院83年度重上字第363號民事判決書「事實
欄」記載：「甲、上訴人（按指中國石油股份有限公司）方面：...二、陳述︰除與第一審判決書記載相同者，均予引用外，補稱：...㈥次查抵押權具有從屬性，即抵押權之發生、移轉、消滅均應從屬於主債權。因此要有主債權存在，方有設定抵押權之必要，所以無債權權存在而設定抵押權顯屬虛偽設立。本件依上訴人之主張係為確保移轉登記之安全才於82年12月13日設定抵押權，本件抵押權純係保證性質，則本件抵押權並無債權存在，非擔保性質而僅具保證性質，已毋庸置疑。因此本件抵押之設定顯屬虛偽，自屬無效。」，及「理由欄」記載：「...末查，被上訴人（按指上訴人丁○○及訴外人董以禮）辯稱其與訴外人郭阿木於74年1月間就郭阿木所有坐落台北市○○區○○段三小段第573、594、595、602地號4筆土地面積0.1867公頃，持分120分之40，面積188坪賣斷於被上訴人各持分2分之1之權利，用以抵償800萬元之欠債，雙方簽訂不動產買賣契約，並經法院公證，惟因系爭土地出典於上訴人作萬隆加油站使用，典權30年分別到84年12月28日及85年12月
4日典期屆滿，雙方約定典權期內暫不過戶，當由出售土地人郭阿木簽發被上訴人各400萬元之本票2張作為土地價款之收據兼作履行所有權登記之保證。被上訴人原無買受系爭土地經營加油站之意，純係為抵償債務而與郭阿木訂立土地買賣契約，因該地內之573地號業於59年間被台北市政府編定為『南區批發市場』用地，依法於77年前由台北市政府徵收，屆時土地所有權人領取徵收土地補償費時，除返還典權人部分之典金，餘款則歸土地所有權人所有。依被上訴人與郭阿木訂立之買賣契約第5條約定該價款歸被上訴人取得以收回債權，詎於77年3月
18日台北市市場管理處通知土地所有權人召開用地價購會議，發現該地業經上訴人未經土地所有權人之同意，片面申請台北市政府變更為加油站用地，因而被上訴人收回債權希望落空。嗣於80年12月23日上訴人因欲改建萬隆加油站，急需取得該地產權而利申請建築執照，再通知土地所有權人等協商協調會議，土地所有權人共同決議於協調會議時，依80年土地公告現值另加八成價款，以徵收公共用地方式減徵百分之70增值稅之原則，與上訴人（即中油公司）進行協商。如按此徵收條件達成收購，郭阿木部分將可領得8,838萬元之土地價款，為確保將來達成協議領取土地價款之安全，仍要求土地所有權人郭阿木開出總金額7,800萬元之本票4紙作為將來領取系爭土地價款之保證。其中董以禮、丁○○各400萬元之本票2張，係補換74年所開2張400萬元之過期本票，另開於董以禮、丁○○各3,500萬元之本票，合計7,800萬元正，作為預估領取8,838萬元之地價相對之保證。惟因中油公司『中途變卦』未達成協議，被上訴人乃持上開本票聲請台北地方法院民事裁定淮予強制執行，又鑑於土地所有權人郭阿木年事已高，被上訴人急於辦理系爭土地所有權移轉登記，惟因上訴人為典權人享有優先承買權，被上訴人特於82年8月27日由訴外人 黃世英 函知上訴人徵詢是否對系爭土地行使優先承買權，上訴人逾期數月未作明確答覆，被上訴人乃進行所有權移轉登記手續，為確保登記進行之安全，乃於82年12月13日於系爭土地上設定如本票金額7,800萬元之抵押權等情，業據被上訴人提出公證書、不動產買賣契約書，本票影本、台北地方法院民事裁定等件為證。足見被上訴人等於74年間因買受郭阿木所有之系爭土地，雙方訂立土地買賣契約，並經法院公證，被上訴人與郭阿木間即有債權關係存在。被上訴人為確保移轉土地所有權之履行而設定系爭抵押權，則本件抵押權並非通謀虛偽設定等情，堪以採信。按上訴人主張系爭抵押權係被上訴人與訴外人郭阿木通謀虛偽意思表示而設立者，應負舉證責任，上訴人既未舉證以實其說，其主張系爭抵押權設定為通謀虛偽，侵害其買賣債權為由，請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。」等語，足見被上訴人於上開訴訟中，係主張伊等與訴外人郭阿木所設定系爭最高限額抵押權違反土地登記規則第106條、所擔保之主債權自始不存在等事由，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，經敗訴判決確定在案，上開確定判決既認定系爭最高限額抵押權確有擔保之主債權，本案自應為其既判力所及。
⒋被上訴人於上開臺灣高等法院83年度重上字第363號民事確定
判決中所為「系爭抵押權所擔保之抵押權不存在而應予塗銷」之主張，與其在本件起訴主張之事實、理由均相同，蓋不論所謂「系爭本票債權係發生於系爭最高限額抵押權設定之前，非為抵押權所擔保」或「系爭本票不能證明確有借貸債務存在」等主張，均係被上訴人在臺北地院83年度重訴字第362號民事確定決所為請求塗銷抵押權之攻擊方法（含系爭抵押權係屬虛偽設立及系爭抵押權所擔保之債權不存在）之補充而已。被上訴人即應受該確定判決之既判力拘束，不惟不得以該法律關係為標的而提起新訴，亦不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。
㈢另案臺北地方法院83年度重訴字第215號、臺灣高等法院83年
度重上字第355號、最高法院86年度台上字第1699號民事判決，及臺灣高等法院台中分院81年度上字第49號、最高法院81年度台上字第1119號民事判決均可證明被上訴人利用不公、不義之手段，以超低價額侵吞系爭土地：
⒈被上訴人於54、55年間與系爭土地原地主郭阿木等人訂立土地
典權設定合約書，明訂典權之期限、典金之交付、期滿回贖之辦法及地上物之補償，並經登記在案，但雙方並無買賣關係，被上訴人竟於訂立典權時，乘機蓋用原地主之印章，製作「具結書」，內載：「立具結書人 吳雲鵬 、 德古來 、 馬玉蘭 、 陳溪木 、 郭高敏茲 同意本人等共有出典於貴公司坐落...等土地典期屆滿永不贖回，在典期中貴公司如欲辦理此項上地之所有權登記時，本人等在不負擔任何費用原則下應無條件予以協助...。」等語，被上訴人並於83年間持該具結書對郭阿木等人提起請求所有權移轉登記訴訟，經臺灣高等法院83年度重上字第355號、最高法院86年度上字第1699號民事判決判決郭阿木等人敗訴確定，其判決理由係以該「具結書」為有效，並具有買賣之效力為據。惟伊於前揭訴訟進行中發現被上訴人於54年間，以訂立土地典權合約書及乘機盜蓋地主之印章，製作「具結書」之相同方式，於全省設定多件土地典權，而該等「具結書」（其具結書內容與本案相同），其中有經法院認定其內容與法律規定不符而無效，判決被上訴人敗訴確定者（如臺灣彰化地方法院80年度訴字第521號、臺灣高等法院台中分院81年度上字第49號、最高法院81年度台上字第1119號、83年度台上字第1937號民事確定判決）。其中最高法院81年度台上字第1119號民事確定判決認定該「具結書」無效之理由為：「...按典權定有期限者，期限屆滿後，出典人即有回贖之權利，此觀民法第923條第1項之規定自明。又就同法第913條規定之反面解釋，典權約定之期限超過15年者，得附有到期不贖即作絕賣之條款，但其到期作為絕賣，亦以出典人到期不贖為前提要件，並非到期即作為絕賣。而兩造所訂立協議記錄五、協議結果第2條、第10條及典權設定合約書第2條、第7條、第8條均有典權期限及屆期如何回贖之約定。雖被上訴人所出具之具結書記載：『典權屆滿後永不回贖，在典期中，貴公司（即上訴人）如欲辦理此項土地所有權登記時，本人（即被上訴人）在不負擔任何費用原則下，應無條件予以協助』，無異於典權期限內，典權人得隨時為絕賣之請求，與上開典權設定契約書所約定內容相抵觸，該項特約應屬無效。上訴人雖又主張兩造就系爭土地設定典權隱藏有買賣關係云云，但上訴人始終未主張兩造所訂立典權設定契約係以通謀虛偽之意思表示作成，為無效。典權設定契約既屬有效，性質上即無容許買賣關係亦同時存在之餘地。...」。其後之最高法院86年度上字第1699號民事確定判決卻與上開判決作不同之認定，認本件「具結書」為有效，其理由為：「...按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。為民法第110條所明定。故於『綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的』時，尚可認約定除無效部分以外之其他事項，仍屬有效，此有最高法院75年台上字第1261號判例意旨指明。依民法第913條規範之目的，在避免典權人利用出典人經濟上之弱勢地位，而於短期內奪取典物所有權。然本件兩造典權設定合約既已明訂典權期限為30年，與前揭法條之規定即有所區別。
縱認該具結書之典權人得隨時要求絕賣過戶，核與前揭法條規定有違之情事，則亦應認僅該有違反之部分無效爾；至於典期中超過15年部分所為移轉產權之規定，則與該法條規範之意旨並無違背。本件典價等於賣價，已如前述，於此經過15年後而為移轉產權之約定，亦無侵害出典人處於經濟上弱者之利益，揆諸前述兩造交易行為之趣旨、當事人訂約時之真意、雙方當事人之目的及法律行為應儘量為有效解釋之原則、並斟酌誠實信用之原則，應可認該具結書約定，除與民法913條未符之部分無效外，仍具約定之效力。被上訴人主張，該具結書超過15年部分為有效，其於土地典權約定書及具結書簽立經過15年以後，依具結書之約定請求上訴人移轉土地所有權登記，並無不合，應予准許。至上訴人所引最高法院81年度台上字第119號判決，固認與本件內容相仿之具結書無效，但查該件被上訴人未作『除去一部分無效亦可成立，則其他部分仍為有效』之主張，致法院無從審酌，而判決全部無效，與本件情形不同，無援用餘地，附此明。復查，系爭土地出賣人於72年3月16日致函要求將土地賣斷與被上訴人，並於73年1月9日要求增加典價後同意按具結書辦理產權移轉，有該函及記錄影本各1件為據，足證土地所有權登記請求權因上開承認而生中斷時效之效力，本件被上訴人依具結書請求上訴人移轉系爭土地所有權，尚未逾15年之時效，上訴人之時效抗辯為無理由。從而，被上訴人本於買賣關係，請求上訴人 吳傑文 、 吳家珍 、 吳傑民 、吳祖珍應辦理被繼承人吳雲鵬所有土地之繼承登記後，並與郭阿木、陳溪木、馬玉蘭、德古來各將附表1所示土地辦理所有權移轉登記，為有理由。...」。上開最高法院81年度台上字第11196號、86年度台上字第1699號判決之見解南轅北轍，令人無所適從。
⒉按典權定有期限者，於期限屆滿後，出典人得以原價回贖；典
權之約定期限不滿15年者，不得附有到期不贖即作決賣之條款，民法第923條第1項、第913條分別定有明文。依其反面解釋，典權約定之期限超過15年者，得附有到期不贖即作絕賣之條款，但其到期作為絕賣，亦以出典人到期不贖為前提要件，並非到期即作為絕賣。郭阿木等人於最高法院86年度台上字第1699號一案，非但不曾表示不贖，且一再表示要求回贖，而竟不可得，足見被上訴人利用不公、不義手段，以超低價額（典價）侵吞系爭土地，致使原地主損失典價與市價間巨額找補差額，臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決因而判決被上訴人敗訴，僅係體現基本公義而已。
㈣系爭最高限額抵押權所擔保之主債權為訴外人郭阿木簽發予伊
之系爭2紙本票債權，暨其所表彰之債務不履行（移轉土地所有權登記）損害賠償請求權，且其所擔保之債權確係有效存在：
系爭土地原所有人郭阿木係將系爭土地用以抵償積欠伊及董以禮之800萬元之借款債務，與伊及董以禮簽訂不動產買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約），並經法院公證，約定典權期內暫不過戶，詎台北市市場管理處於77年3月18日通知土地所有權人召開用地價購會議，發現被上訴人未經原所有權人郭阿木等人之同意，擅自申請台北市政府變更為加油站用地，嗣被上訴人於80年12月23日因欲改建萬隆加油站，急需取得該地產權，乃通知原土地所有權人等協調，經原土地所有權人決議依80年土地公告現值另加8成價款，以徵收公共用地方式減徵百分之70增值稅之原則，與被上訴人進行協商。如按此徵收條件達成收購，郭阿木將可領得8,838萬元之土地價款，惟因伊及董以禮日後（按指典權期滿）將因徵收而無法取得系爭土地所有權，雙方乃以上開收購條件即8,838萬元之土地價款為基礎，約定系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權為7,800萬元，並約定由收購價款中支應，且為確保將來達成協議領取土地價款之安全，而簽發面額合計7,800萬元之本票。嗣因郭阿木遲至82年底仍無法領取土地價款，乃轉以借款之新債清償方式，設定系爭最高限額抵押權，當時系爭2紙本票就是要擔保上開債務不履行之損害賠償請求權，而系爭2紙本票屆期無法兌現，雙方又協議設定系爭最高限額抵押權來擔保系爭債務不履行之損害賠償權（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權）。上開借貸債權雖未實際交付借款，但雙方有借貸之合意，而系爭2紙本票之債權本係擔保債務不履行之損害賠償權，但因到期經提示未獲兌現，本票不再僅具擔保性質，本票債權同時與損害賠償債權存在，是新債與舊債之關係。是系爭抵押權擔保之債權包括損害賠償債權、系爭2紙本票債權及借款債權。系爭抵押權設定契約書附件所記載之借款債權，只是形式上之記載，其本質上為擔保系爭本票債權及損害賠償債權，此即系爭抵押設定契約書本文內提及另附本票1張為據之因，系爭最高限額抵押權所擔保之債權確係有效存在。
㈤系爭最高限額抵押權所擔保之主債權無民法第880條規定之適用：
⒈按消滅時效之效果，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權而已，
原來之權利並不消滅。就本票而言，依票據法第22條第1項規定，本票發票人僅取得拒絕給付之抗辯權，本票權利不當然消滅。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。系爭最高限額抵押權及其所擔保之3,900萬元債權，業經臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決判決伊勝訴，而伊與訴外人郭阿木間自始至終僅有此筆因土地買賣所衍生之債權及系爭最高限額抵押權，不曾再有其他之債權債務關係，是依雙方所訂系爭借據及協議書，郭阿木已放棄時效抗辯，重新以該票據交付伊，以充為借款憑證之一，依法自為有效，被上訴人代訴外人主張時效抗辯，於法顯有未合。況系爭2紙本票縱如原審認定因伊未於3年間行使而消滅，本票發票人即被上訴人亦僅取得拒絕給付之抗辯權而已，系爭2紙本票之權利並非不存在（最高法院75年度台上字第1652號判決參照）。又系爭2紙本票於設定系爭抵押權時，即已時效完成，惟發票人郭阿木非但未主張時效抗辯，反而設定系爭最高限額抵押權以供擔保，被上訴人之主張即非可採。
⒉又系爭抵押權設定契約書附件所記載之借款債權，只是形式上
之記載，其本質上所擔保者為系爭不動產買賣契約之債務不履行損害金7,800萬元之請求權，其時效為15年（新債之借貸契約時效亦為15年），迄今尚未罹於時效，自無民法第880條規定之適用。況債權是否罹於時效消滅，亦僅債務人有權為消滅時效之抗辯，是被上訴人既主張時效利益，自應就債務人或其繼承人均未曾為「承認」之意思表示及已為消滅時效抗辯之事實負舉證責任，否則其主張不足採信。
證據：提出協議書、借據、他項權利證明書、抵押權設定契約
書、臺灣高等法院83年度重上字第363號上訴理由㈡、㈢狀及84年9月12日言詞辯論筆錄影本各1件，本票影本2紙，土地登記謄本影本4件，民事判決影本等件為證，並聲請訊問證人甲○○、丙○○。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠本件並無一事不再理及爭點效之問題：
⒈按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民
事訴訟法253條定有明文。至於是否同一事件，必同一當事人就同一法律關係，而為同一或正相反對或可代用之聲明，始足當之。關於為訴訟標的之法律關係是否同一，應以原告主張之法律關係為準，若更行起訴為訴訟標的之法律關係，非前訴原告主張之法律關係，僅係被告於前訴作為抗辯主張者，則僅為前訴之攻擊防禦方法，不得謂為訴訟標的相同（ 楊建華 著民事訴訟法實務問題研究第202頁參照）。至於爭點效於民事訴訟法並未明文規定，按諸實務之見解，則係指就前判決已認定之事實，且已確定，後判決除有新事實、新證據外，不得再為相反之判決而言。
⒉又「所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同
一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。」（最高法院46年台抗字第136號判例參照）；「物之所有人本於所有權之效用，對於無權占有其所有物者請求返還所有物，與物之貸與人基於使用借貸關係，對於借用其物者請求返還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不得謂為同一之訴。」（同院47年台上字第101號判例參照）。因此，是否重行起訴而有一事不再理之適用，按諸學者及實務通說之見解，均係以其訴訟標的之法律關係是否同一或可代用而斷，如其法律關係不同，其訴訟標的即不相同，自無一事不再理之適用。
⒊伊於臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決中雖曾訴請
塗銷系爭最高限額抵押權登記，惟其起訴之法律關係為民法第71條，嗣臺北地院判決伊敗訴後，伊於上訴時（案列臺灣高等法院83年度重上字第363號）提出系爭最高限額抵押權之設立係以通謀虛偽意思表示而無效之攻擊方法（即民法第87條之主張），而上開臺灣高等法院83年度重上字第363號判決亦僅就上開2項主張為論斷，故該起訴之訴訟標的為是否違反第71條之規定而無效，所確定者亦僅為該項法律關係。而本件之法律關係並非民法第71條，亦非通謀虛偽意思表示而無效，系爭最高限額抵押權契約並未約定擔保已發生之債權，在抵押權存續期間所發生之債權，始為系爭抵押權效力所及，故系爭抵押權之存續期間為82年12月10日起至84年12月9日止，而系爭2紙本票之到期日分別為80年12月16日及同年月28日，並不在系爭最高限額抵押權存續期間內發生，自非抵押權效力所及，按諸民法第767條之規定，自應除去抵押權。又伊主張依民法第880條規定，上訴人並未於系爭2紙本票之時效完成後5年內行使系爭抵押權，其抵押權亦屬消滅。因此，本件與臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決之法律關係並不相同，無法互相取代，本件即非該確定判決之既判力所及，亦無爭點效之適用。㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不包括系爭2紙本票之債權：
⒈按「最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就
將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權為準。」（最高法院62年台上字第776號判例參照）。又「最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。」（同院90年度台抗字第302號裁定意旨參照）。本件系爭抵押權設定契約書所附「其它約定事項」第1條約定：「本抵押權設定契約書所稱擔保物權利，指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延違約金實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」足見系爭最高限額抵押權所擔保之範圍僅及於82年12月10日至84年12月9日2年期間以支票或本票所調借之現款為限。本件上訴人所據以聲請拍賣抵押物之系爭2紙本票，其發票日分別為80年10月16日及同年12月28日，均在系爭最高限額抵押權之存續期間（即82年12月10日至84年12月9日）前，自不在該抵押權所擔保之範圍內，其抵押權登記即有塗銷之必要。
⒉證人甲○○雖證稱：設定系爭抵押權當時，上訴人有拿本票給
伊看，其當時將該本票附入地政事務所之申請書內，登記完畢可將本票正本取回云云，惟觀諸本院調得之上訴人土地登記聲請書，其第七欄附繳證件欄僅標明契約書、戶籍謄本、身分證影本、印鑑證明書、土地所有權狀等，並未附註系爭2紙本票之記載，證人甲○○之證言自難採信。至於系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項雖記載：「另附本票乙張為據。」，惟其所附本票為何則未見註明，且系爭本票共有2張，面額各為400萬元及3,500萬元，非上開約定事項所記載之1張，足見系爭最高限額抵押權所擔保之範圍並不包括系爭2紙本票。另甲○○係專業代書，對於最高限額抵押權與一般抵押權之分別不得謂為不知，其既知所設定者係最高限額抵押權，如抵押權所擔保之範圍包括之前發生之系爭2紙本票債權，焉有不特別表明之理，足見甲○○所證係迴護上訴人之詞，不足採信。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不包括系爭借據、協議書之債權：
⒈上訴人主張：系爭協議書、借據上之印文與系爭抵押權設定契
約書上之印文相符，係同時製作，系爭借據及協議書足以證明系爭最高限額抵押權之效力及於已發生之系爭2紙本票債權云云，惟該借據、協議書均非郭阿木所親簽，且係上訴人於本院始提出，證人甲○○亦證稱：郭阿木並未到場委託設定系爭抵押權等語，足見該借據、協議書係上訴人臨訟所為，況郭阿木係民國前14年前出生，於82年設定抵押時，其年齡高達96歲，焉有能力製作系爭借據、協議書？上訴人未舉證以實其說，其主張即難採信。
⒉系爭抵押權設定契約書上之「約定事項」並無系爭借據、協議
書之記載，而「其他約定事項」亦僅約定以支票、本票調借現款之債權為擔保範圍，並不包括系爭借據、協議書，故系爭借據、協議書債權顯非為系爭最高限額抵押權效力所及。
㈣按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人於銷滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。查本票之時效為3年，而系爭2紙本票，其中1紙面額400萬元本票之到期日為80年12月16日，另1紙面額3,500萬元本票之到期日為80年12月28日，則上訴人本應於88年底實行抵押權，竟未實行，其抵押權即因除斥期間經過而消滅，亦有予以塗銷之必要。
㈤系爭最高限額抵押權之設定及系爭本票、借據、協議書之製作，均未有文字之授權，自屬無效：
⒈按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應
以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，其授與代理權者，代理權之授與亦同；不動產物權之移轉或設定，應以書面為之；法律行為，不依法定方式者無效，民法第531條、第760條、第73條分別定有明文。因此，抵押權之設定，既應以書面為之，其法律行為即應以文字為之，代理權之授與亦應以文字為之，始符法定方式，否則，所為之法律行為自屬無效。
⒉本件上訴人於75年間即出國至90年才回國，出國期間未與代書
甲○○見面，有關系爭2紙本票及抵押權之設定均係委任乙○○處理，而有關抵押權設定及本票之簽發既須以文字為之，上訴人自須以文字授與乙○○代理及處理權始符法定方式。上訴人及證人乙○○於94年10月26日本院訊問時自承未以文字授與代理權及處理權，則系爭2紙本票之簽發及系爭最高限額抵押權之設定即未依法定方式為之，自屬無效。又郭阿木係民國前00年出生，於民國80年間已是94歲之高齡，依乙○○所述，郭阿木並不識字，只會寫自己名字，其簽名自不可能工整，故系爭2紙本票顯非郭阿木簽發，縱有簽發，亦係郭阿木授權他人代理簽發，觀諸74年間郭阿木與上訴人、董以禮（以上2人均由乙○○代理）至台北地院公證處就買賣契約所作之公證書，其上「請求人欄」郭阿木之簽名係歪斜，與系爭2紙本票上郭阿木之簽名不同，足見系爭2紙本票上郭阿木之簽名非其所親為，而依票據法第120條規定，本票發票人欄係本票生效之必要記載事項，須以文字為之始能完成法律行為，郭阿木授權他人代理簽名自須有文字之授權始能生效。本件既無郭阿木授權，系爭2紙本票，甚至於74年間所簽發之本票，自均屬無效。
⒊另依證人乙○○及甲○○所證，系爭借據及協議書亦係以文字
所完成之法律行為，則縱證人乙○○及甲○○所述為真（此部分詳如後述），亦因上訴人未以文字授與代理權及處理權予乙○○，不符法定之方式而無效。
⒋綜上所述，系爭最高限額抵押權之設定、本票之簽發、借據及
協議書之製作均係以文字為之，惟既未以文字授與代理權或處理權，即屬未依法定方式為之，而為無效，自有塗銷抵押權登記之必要。
㈥系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違反民法禁止雙方代理之規定，而為無效：
按代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為；法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第106條、第71條分別定有明文。上訴人自承：系爭最高限額抵押權設定時，其在國外，並未在場，系爭最高限額抵押權設定手續及系爭借據、協議書之簽訂均委由乙○○辦理，其對系爭借據、協議書之內容迄今仍不了解等語，證人甲○○於94年11月18日本院訊問時亦證稱：「借據、協議書是我在事務所用打字的，丁○○、郭阿木、董以禮都沒有到場，是乙○○請我辦理抵押權時，要我一起辦理寫協議書及借據。」、「在寫協議書時並沒有向郭阿木、丁○○求證過。」等語，足見系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作，均係由乙○○1人所為，違反民法禁止雙方代理之規定，按諸民法第71條之規定，自屬無效，系爭最高限額抵押權登記自有予以塗銷之必要。
㈦上訴人之主張與證人丙○○、乙○○、甲○○之證言不符，且渠等所述均不實在：
⒈上訴人於本院94年10月26日訊問時雖稱：「郭阿木於七十三年
間向其借一百五十萬元，七十四年間又借二百五十萬元，合計四百萬元，當時郭阿木就表示他沒有錢還，要將土地賣給伊及董以禮。」等語，惟郭阿木如要將系爭土地出售予上訴人及董以禮，則雙方應簽訂買賣契約，並辦理土地移轉登記之手續，豈有如上訴人所述，因郭阿木係長輩，而未立即辦理過戶之理？再上訴人若因郭阿木是長輩，而未立即辦理過戶，則其為何又要於8年後之82年間辦理系爭最高限額抵押權登記手續？另郭阿木係民國前00年出生，於74年間向上訴人借款時係88歲之高齡，而於82年間時已96年歲高齡，上訴人焉有不辦理過戶而僅辦理設定系爭最高限額抵押權手續之理？足見上訴人所述顯難令人置信。
⒉又上訴人於本院訊問時，先稱：郭阿木於74年1月間、80年12
月間分別簽發系爭400萬元、3,500萬元本票予伊云云，嗣經本院提示系爭400萬元本票後，改稱：伊於75年間即出國直至90年間才回國，出國期間係委託其岳父乙○○處理云云，前後供述不一，自難信為真實，足見郭阿木是否簽發系爭2紙本票，及系爭抵押權擔保範圍是否及於系爭2紙本票，均有疑義。再郭阿木於80年間，已達94歲高齡，且不識字，以其身體狀況，如何能簽發系爭2張字跡工整之本票？如何能於82年間以96歲高齡辦理系爭最高限額抵押權設定之手續？又系爭最高限額抵押權係委託代書辦理，如雙方有設定抵押以擔保系爭2紙本票之意，系爭最高限額抵押權之存續期間豈有不自80年開始，而自82年開始之理？⒊另上訴人先稱：有關郭阿木設定系爭最高限額抵押權及簽發系
爭2紙本票之事，都是伊與郭阿木以電話洽談云云，繼又改稱：伊係委託乙○○與郭阿木洽談云云，前後所述不一，實難採信。況上訴人雖一再陳稱：伊有透過伊岳母丙○○向郭阿木催討，於郭阿木過世，由丙○○繼承後，伊亦曾向丙○○催討云云，惟上訴人就係催討借款或請求過戶土地一節，先陳稱：伊係催討系爭借款400萬元云云，繼稱：請求返還借款也好，請求土地過戶也好云云，嗣改稱：伊係向丙○○催討3,900萬元云云，其前後供述不一，難以採信。另證人乙○○證稱：上訴人不得再向郭阿木之繼承人催討借款，伊亦未替上訴人向郭阿木要求過戶系爭土地等語，與上訴人之供述不符，參酌上訴人自74年借款400萬元予郭阿木迄今已20年，均未見其對郭阿木或郭阿木之繼承人丙○○為起訴或查封等行為，其供述自啟人疑竇。
⒋證人丙○○於本院訊問時證稱：系爭最高限額抵押權之設定手
續係由郭阿木與乙○○一起去找代書辦理，郭阿木回來後有告訴伊辦理之情形云云，惟證人即代書甲○○於本院93年6月14日訊問時證稱：「郭阿木並沒有到場，他只要蓋印鑑章就好了。」等語，參酌系爭抵押權設定時之82年年底，郭阿木已96歲高齡，能否前往代書事務所，令人懷疑等情，足見證人丙○○之證言並不實在。證人丙○○又證稱：上訴人自80幾年間迄今，仍常常打電話向伊催討3,900萬元之債務，伊每次都有答應還錢，但至今分文未給云云，惟證人丙○○所證如屬實，上訴人豈有不對丙○○採取法律行動，反而僅對伊請求拍賣系爭抵押物之理？⒌證人乙○○雖證稱：郭阿木簽發系爭2紙本票之目的是要方便
上訴人領取徵收款等語，惟查債務人並無法持本票領取土地所有權人之徵收款，徵收機關亦無法依據本票給付徵收款，足見證人之證言與事實不符。又證人乙○○證稱：上訴人不能向郭阿木之繼承人催討借款，伊亦未替上訴人請求郭阿木過戶系爭土地云云，惟上訴人既不能催討借款，亦未請求過戶，甚至於系爭土地過戶予伊後，亦不能向郭阿木之繼承人請求，則系爭抵押權所保障者為何，即無法明瞭。此種貸款予他人，卻不能催討借款，亦不能請求過戶土地，僅能於土地過戶後行使抵押權，明顯與常理不合，且對非屬債務人之伊而言，亦非公平，足見乙○○之證言與事實不符，系爭最高限額抵押權擔保之範圍並未及於系爭2紙本票，且上訴人並未請求系爭2紙本票債權，亦未行使系爭抵押權，已符合民法第880條之要件，系爭最高限額抵押權歸於消滅，有塗銷登記之必要。
⒍再權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
，民法第184條第1項定有明文。本件依丙○○及乙○○之證言，上訴人並未對丙○○追索借款，亦未請求郭阿木過戶土地，而係於系爭土地過戶予伊後，始行使其抵押權，則遭受不利益損害者係非債務人之伊，足見上訴人設定系爭最高限額抵押權係以損害伊為目的，有違誠信原則，其抵押權亦應塗銷。
⒎證人甲○○於93年6月14日及94年11月18日本院訊問時所證之
內容前後不同，並不實在。證人甲○○於本院94年11月18日訊問時證稱：「在申請沒有向地政事務所提出本票，而且我也忘記是哪一張了。」等語，於93年6月14日訊問時則證稱：「我當時將其（指本票）附入地政事務所的申請書內。登記完畢可以將本票正本取回。」云云，就申請系爭抵押權設定時有無附上系爭2紙本票一節，供述前後不一，自難認系爭最高限額抵押權所擔保之債權包括系爭2紙本票。又就系爭協議書、借據如何製作一節，證人甲○○於本院93年6月14日訊問時證稱：
「協議書是他們自己做的，我有看到，但不需要送到地政事務所。」云云，於本院94年11月18日訊問時則證稱：「是在我事務所用打字的（指協議書、借據），丁○○、郭阿木、董以禮都沒有到場，是乙○○拿給我蓋的。」等語，前後供述顯然不一，自難證明系爭最高限額抵押權擔保之範圍及於系爭2紙本票、協議書、借據之債權。
⒏就系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍一節，證人甲○○於
本院94年11月18日訊問時證稱：「但那張本票的發票日或到期日有一個時間會在抵押權存續時間內，我記得開的本票金額是3900萬元。」等語，足見證人甲○○認系爭最高限額抵押權所擔保之債權係抵押權存續中所發生之債權，而不及於存續期間前所發生之債權，故其才會證稱本票之發票日或到期日有一個時間在抵押權存續時間內。然事實上系爭2紙本票之發票日或到期日均未在抵押權存續期間內，故證人甲○○於本院提示系爭2紙本票後，又改稱：「忘記了，我只記得總金額是3,900萬元。」等語，已證實系爭2紙本票債權不在系爭最高限額抵押權擔保範圍內。另因系爭抵押權設定契約書之約定事項欄第2項記載：「另附本票乙張為據。」，經本院訊問究竟指何張本票時，甲○○證稱：「就是七十四年一月十六日郭阿木為系爭買賣土地所簽發的四百萬元本票（票號0000000）」等語，與之前供述不同，足見系爭最高限額抵押權所擔保者不包括系爭2紙本票債權甚明。
⒐就系爭協議書與借據係如何製作一節，證人甲○○於本院94年
11月18日訊問時證稱：「抵押權設定是乙○○1個人來我事務所辦理，丁○○及郭阿木都沒有來。」、「乙○○請我辦理抵押權時，要我一起辦理寫協議書及借據，郭阿木、董以禮及丁○○的印章都是乙○○拿給我蓋的。」、「寫協議書時並沒有向郭阿木、丁○○、董以禮求證。」等語，足見系爭協議書與借據均為乙○○1人之意思，而於甲○○之事務所製作，郭阿木、上訴人、董以禮均未到場，甲○○亦未向渠等3人求證，該協議書與借據均難信為真實。另證人甲○○雖證稱：系爭抵押權所擔保者包括系爭借據及協議之債權在內云云，惟系爭抵押權設定契約書之特約事項第1項約定所擔保之債權為「以支票及(或)本票調借現款」，並未包括系爭借據及協議書在內，甲○○雖謂係其疏忽所致，然以甲○○擔任代書之專業，及其刻意於設定抵押同時在事務所製作系爭借據及協議書，焉有可能疏忽而未於特約事項中記載所擔保之債權包括系爭借據及協議書在內？足見甲○○所述並不實在。系爭最高限額抵押權所擔保之範圍並未包括系爭2紙本票及借據、協議書之債權甚明。
㈧綜上所述，請求本院就伊上開主張，擇一判決伊勝訴，塗銷如附表所示之系爭最高限額抵押權登記。
證據：除援用原審提出者外，補提楊建華著民事訴訟法實務問
題研究第202頁、起訴狀、上訴理由一狀、上訴理由三狀、民事判決影本各1件，土地典權設定合約、具結書影本各2件，土地登記謄本4件為證。
丙、本院依職權向台北市古亭地政事務所調閱系爭土地抵押權登記案全卷，向臺北地院調閱81年度票速字第329號、第3933號、83年度重訴字第215號、83年度重訴字第362號、86年度繼字第185號、第237號、91年度拍字第2531號、92年度拍字第770號全卷，並依職權訊問證人乙○○。
理由
甲、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出
之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於原審主張上訴人與訴外人郭阿木所設定之系爭最高限額抵押權，在82年12月10日至84年12月9日之存續期間內並無抵押債權發生，而上訴人提出系爭2紙本票均係屬系爭最高限額抵押權存續期間前發生之債權，非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，爰依民法第767條規定，請求塗銷如附表所示之系爭最高限額抵押權登記，嗣於本院另主張依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已因除斥期間之經過而消滅，及系爭最高限額抵押權之設定、系爭2紙本票之簽發、借據及協議書之製作均未依民法第531條、第760條規定，以文字授與代理權或處理權，依民法第73條規定而為無效，暨系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違民法禁止雙方代理之規定，均屬無效，請求塗銷如附表所示之系爭最高限額抵押權登記，經核係屬對於原審已提出之攻擊方法為補充，揆諸前開規定，尚無不合，合先敘明。
次按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同
一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。上訴人主張：被上訴人於臺北地院83年度重訴字第362號訴訟中，主張伊等與訴外人郭阿木所設定之系爭最高限額抵押權違反土地登記規則第106條、所擔保之主債權自始不存在等事由，請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，經受敗訴判決確定在案，被上訴人即應受該確定決之既判力拘束云云。查被上訴人於臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決中雖曾以上訴人與郭阿木未經被上訴人同意而設定系爭最高限額抵押權，妨害被上訴人之典權，且違反土地登記規則第106條「同一土地所有權人設定典權後再設定抵押權者，應經典權人同意」之強制規定，依民法第71條之規定無效，及上訴人與郭阿木設定系爭最高限額抵押權係為保障上訴人所有權移轉登記之安全，並無債權存在，抵押權之設定顯屬虛偽，依民法第87條第1項規定，亦屬無效，而以典權人之地位，請求請塗銷系爭最高限額抵押權登記；惟被上訴人於本件訴訟係以系爭最高限額抵押權之存績期間內並無抵押債權發生，系爭2紙本票、借據、協議書之債權均非系爭最高限額抵押權擔保效力所及，且依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已因除斥期間之經過而消滅，及系爭最高限額抵押權之設定、本票之簽發、借據及協議書之製作均未依民法第531條、第760條規定，以文字授與代理權或處理權，依民法第73條規定而為無效，暨系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違反民法禁止雙方代理之規定，均屬無效，而本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求塗銷如附表所示之系爭最高限額抵押權登記。因此，本件與臺北地院83年度重訴字第362號民事確定判決所為訴訟標的之法律關係，其依據之原因事實各有不同，揆諸前揭說明，難謂兩者係屬同一事件，自無一事不再理原則之適用。
乙、得心證之理由：被上訴人主張：㈠上訴人與訴外人郭阿木設定系爭最高限額
3,900萬元之抵押權，存續期間自82年12月10日起至84年12月9日止，依系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項：「本抵押權設定契約書所稱擔保之權利，指債權人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延利息、違約金實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」之記載，系爭最高限額抵押權所擔保者係以於權利存續期間內所發生之債權為限，權利存續期間前所發生之債權則不與焉，系爭2紙本票之到期日分別為80年12月16日及同年月28日，並非在系爭最高限額抵押權存續期間內發生，而系爭借據、協議書非郭阿木所親簽，且於本件上訴時始提出，顯係臨訟所為，難以採信，況系爭抵押權設定契約書上之「約定事項」並無系爭借據、協議書之記載，而「其他約定事項」亦僅約定以支票、本票調借現款之債權為擔保範圍，並不包括系爭借據、協議書，故系爭2紙本票、借據、協議書債權均非為系爭最高限額抵押權效力所及；㈡又上訴人未於系爭2紙本票之時效完成後5年內行使抵押權，依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權已因除斥期間之經過而消滅；㈢再系爭最高限額抵押權之設定、系爭2紙本票之簽發、借據及協議書之製作均未依民法第531條、第760條規定，以文字授與代理權或處理權，依民法第73條規定而為無效；㈣另系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違反民法禁止雙方代理之規定，均屬無效等情，爰以所有權人之地位，依民法第767條規定，求為判命被上訴人塗銷如附表所示系爭最高限額抵押權登記之判決。
上訴人則以：㈠訴外人郭阿木將其所有之系爭土地出售予伊及
訴外人董以禮（權利各2分之1），嗣被上訴人於80年12月23日因欲改建萬隆加油站，急需取得該地產權，乃通知土地所有權人等協調，土地所有權人遂決議依80年土地公告現值另加8成價款，以徵收公共用地方式減徵百分之70增值稅之原則，與被上訴人進行協商，如按此徵收條件達成收購，郭阿木將可領得8,838萬元之土地價款，惟因伊及董以禮日後將因徵收而無法取得系爭土地所有權，雙方乃以上開收購條件即8,838萬元之土地價款為基礎，約定系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權為7,800萬元，且為確保將來領取土地價款之安全，乃簽發系爭2紙本票，惟因郭阿木遲至82年底仍無法領取系爭土地價款，乃轉以借款之新債清償方式，設定系爭最高限額抵押權予伊及董以禮，詎上揭土地於87年8月6日因判決移轉登記予被上訴人，郭阿木之繼承人又無法清償，伊乃聲請拍賣系爭抵押物以資受償，是系爭最高限額抵押權所擔保之主債權除系爭2紙本票債權外，尚包括系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權7,800萬元（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權），其所擔保之債權確係存在；㈡系爭抵押權設定契約書附件所記載之借款債權，僅係形式上之記載，其本質上所擔保者為系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權，時效為15年（新債之借貸契約時效亦為15年），迄今尚未罹於時效，自無民法第880條規定之適用，且系爭2紙本票縱如原審認定因伊未於3年間行使而消滅，發票人亦僅取得拒絕給付之抗辯權而已，本票之權利並非不存在，況系爭2紙本票於設定系爭最高限額抵押權時，業已完成時效，但發票人郭阿木非但未主張時效抗辯，反而設定系爭最高限額抵押權以為承認等語，資為抗辯。
查訴外人郭阿木分別於80年10月16日、80年12月28日簽發面額
為400萬元、3,500萬元，到期日分別為80年12月16日、同年月28日之本票各1紙（即系爭2紙本票）予上訴人，復於82年12月10日就系爭土地設定系爭本金最高限額3,900萬元之抵押權予上訴人，存續期間自82年12月10日起至84年12月9日止，系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項記載：「另附本票乙張為據。」，所附其他特約事項記載：「本抵押權設定契約書所稱擔保之權利，指債權人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延利息、違約金實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」，嗣上訴人持系爭2紙本票聲請臺北地院裁定對郭阿木准予強制執行，並聲請裁定拍賣系爭抵押物之事實，業據上訴人提出他項權利證明書、抵押權設定契約書影本各1件，系爭本票影本2紙，土地登記謄本影本4件為證，並經本院依職權向台北市古亭地政事務所調取系爭土地抵押權登記案全卷，向臺北地院調取81年度票速字第329號、第3933號、92年度拍字第770號全卷，核閱屬實，且為兩造所不爭，自堪信為真實。被上訴人主張：系爭最高限額抵押權所擔保者係以於權利存續期間（即82年12月10日至84年12月9日）內所發生之債權為限，權利存續期間前所發生之債權則不與焉，系爭2紙本票之到期日分別為80年12月16日及同年月28日，並非在系爭最高限額抵押權存續期間內發生，而系爭借據、協議書均非郭阿木所親簽，且於本件上訴時始提出，顯係臨訟所為，難以採信，況系爭抵押權設定契約書上之「約定事項」並無系爭借據、協議書之記載，而「其他約定事項」亦約定以支票、本票調借現款之債權始為擔保範圍，並不包括系爭借據、協議書，故系爭本票、借據、協議書債權均非為系爭最高限額抵押權效力所及等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯，是本件首應審酌者厥為：系爭2紙本票、借據、協議書之債權是否在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，及系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張：系爭最高限額抵押權所擔保之主債權除系爭2紙本票債權外，尚包括系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權7,800萬元（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權），其所擔保之債權確係存在等語，為被上訴人所否認，上訴人自先應對上開有利於己之事實負舉證責任。
次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此，關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號、84年台上字第1967號判例參照）。故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（同院86年度台上字第3392號、92年度台上字第370號判決參照）。又最高限額抵押權定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（同院88年度台上字第1879號判決、90年度台抗字第302號裁定參照）。查系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項記載：「本抵押權設定契約書所稱擔保之權利，指債權人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內向抵押權人以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延利息、違約金實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。」，如前述，而系爭抵押權設定契約書既未約定擔保已發生之債權，依前開說明，其擔保債權範圍即應以抵押權人即上訴人在契約書所定之權利存續期間（即82年12月10日至84年12月9日）內所發生之債權為限，而不及於權利存續期間前所發生之債權。是系爭2紙本票之到期日分別為80年12月16日及同年月28日，並非在系爭最高限額抵押權存續期間內發生之債權，即非為系爭最高限額抵押權效力所及，足見上訴人主張：訴外人郭阿木將其所有之系爭土地出售予伊及訴外人董以禮（權利各2分之1），為確保將來領取土地價款之安全，乃簽發系爭2紙本票，系爭2紙本票債顯為系爭最高限額抵押權所擔保者云云，並非可採。
又上訴人主張：訴外人郭阿木將系爭土地出售予伊及訴外人董
以禮（權利各2分之1），嗣被上訴人因欲改建萬隆加油站，急需取得該地產權，乃通知土地所有權人等協調，土地所有權人乃決議依80年土地公告現值另加8成價款，以徵收公共用地方式減徵百分之70增值稅之原則，與被上訴人進行協商，如按此徵收條件達成收購，郭阿木將可領得8,838萬元之土地價款，惟因伊及董以禮日後將因徵收而無法取得系爭土地所有權，雙方乃以該收購條件即8,838萬元之土地價款為基礎，約定系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權為7,800萬元，且為確保將來達成協議領取土地價款之安全，郭阿木遂簽發系爭2紙本票，惟因郭阿木遲至82年底仍無法領取系爭土地價款，乃轉以借款之新債清償方式，設定系爭最高限額抵押權，其所擔保之主債權除系爭2紙本票債權外，尚包括上開不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權7,800萬元（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權）云云，並提出82年12月10日訴外人郭阿木與上訴人、訴外人董以禮簽訂之系爭協議書、借據各1件為證，惟為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：系爭借據、協議書非郭阿木所親簽，且於本件上訴時始提出，顯係臨訟所為，難以採信，況系爭抵押權設定契約書上之「約定事項」並無系爭借據、協議書之記載，而「其他約定事項」亦僅約定以支票、本票調借現款之債權為擔保範圍，並不包括系爭借據、協議書之債權，故系爭借據、協議書之債權均非為系爭抵押權效力所及等語。經查：
㈠證人即辦理系爭最高限額抵押權登記手續之代書甲○○於本院
初證稱：伊受上訴人、訴外人董以禮委託辦理系爭抵押權設定手續時，曾看過系爭借據、協議書，但系爭借據、協議書是上訴人等所製作，因非登記之必要文件，不須送至地政事務所，故未附卷，訴外人郭阿木為董以禮之外公，上訴人為乙○○之女婿，設定抵押時郭阿木未到場等語（見本院93年6月14日準備程序筆錄），繼稱：系爭最高限額抵押權登記前幾天，上訴人及乙○○到伊事務所來找伊辦理（後改稱係上訴人之岳父乙○○1人至伊事務所辦理，上訴人及郭阿木都未到場），系爭協議書、借據均係在伊事務所打字作成，是乙○○委託伊辦理系爭最高限額抵押權時，要伊一併製作，上訴人、郭阿木、董以禮當時都未到場，郭阿木、董以禮及上訴人之印章均係乙○○交予 伊蓋章 ，伊未向郭阿木等人求證過，因為之前郭阿木與上訴人之系爭不動產買賣契約係由伊辦理，不能辦理過戶之原因好像與被上訴人之典權有關，由於無法辦理過戶，一般都是用設定抵押權之方式處理，系爭協議書及借據上之金額係乙○○告訴伊，由伊填寫，郭阿木未實際交付金錢，上訴人在82年12月設定後1年多，曾來找過伊討論系爭最高限額抵押權之事，但伊未告知系爭協議書及借據之內容，系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項第一項約定所擔保之債權，包括系爭借據及協議書之債權在內，惟伊於設定系爭抵押登記時，疏忽未將特約事項第一項之內容與郭阿木、上訴人以前因系爭不動產買賣契約所生之權利相結合，才會發生問題，系爭不動產買賣契約價款共為800萬元，系爭協議書及借據上之借款會變成上訴人、董以禮各3,900萬元之原因，伊未問乙○○，伊均係依照乙○○交代處理等語（見本院94年11月18日準備程序筆錄），證人即郭阿木之女、上訴人之岳母丙○○證稱：伊父郭阿木生前曾向上訴人及董以禮各借款400萬元，伊父於系爭抵押權設定時曾與伊夫乙○○一起去代書事務所辦理，伊父回來後有告訴伊等語（見本院94年10月26日準備程序筆錄），證人即郭阿木之女婿、上訴人之岳父乙○○證稱：上訴人出國後，其在臺灣之事務均委由伊處理，上訴人共借400萬元予郭阿木，而因系爭土地要被徵收，為方便上訴人領取徵收款，即將土地漲價部分另簽發本票予上訴人，因系爭土地後來被被上訴人變更為加油用地，無法買賣，也無法徵收，伊才去找郭阿木表示要設定系爭抵押權， 郭某 同意，並將印鑑章交給代書甲○○辦理，系爭抵押權設定後，伊有告訴上訴人此事，但未告訴上訴人系爭協議書及借據內容，伊不記得設定抵押權時，郭阿木有無同去代書事務所，及協議書、借據是何人製作等語（見同上筆錄），上訴人則自承：伊於75年間出國直至90年才回國（按依本院依職權查得之上訴人入出境資料，上訴人係於80年1月27日出國迄84年7月20日返國，有入出境查詢結果表1件附於本院卷㈡第138頁可稽），伊在出國期間，係委託伊岳父乙○○處理系爭土地及款項事宜，伊在75年出國後就未再與代書甲○○見面，伊係以電話與郭阿木洽談設定系爭抵押權及開立系爭本票之事（後改稱是伊授權伊岳父與郭某洽談），伊岳父未將系爭協議書及借據之內容告訴伊，伊迄今仍不知系爭協議書及借據之內容等語（見同上筆錄），經核上開上訴人所述及證人之證言，就系爭協議書及借據由何人出面於何時、何地訂立、如何製作等重要事項，前後所述內容不一，彼此陳述相互矛盾，參酌證人乙○○、丙○○為上訴人之至親，彼此關係密切，具有利害關係，自難遽憑其證言為有利於上訴人之認定等情，本院認上訴人所述及證人之證言均難採信，尚無法證明上訴人所提出之系爭借據、協議書為真正。是上訴人主張：因郭阿木遲至82年底仍無法領取系爭土地價款，乃轉以借款之新債清償方式，設定系爭最高限額抵押權，其所擔保之主債權除系爭2紙本票債權外，尚包括系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權7,800萬元（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權）云云，不足採信。
㈡又退步言之，上訴人所提系爭借據、協議書即使為真，惟系爭
抵押權設定契約書所附其他特約事項第一項既約定系爭抵押權之擔保債權範圍以債務人郭阿木在契約書所定之權利存續期間（即82年12月10日至84年12月9日）內「向抵押權人（即上訴人）以支票及（或）本票調借現款所應支付之本金及其遲延利息、違約金實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償」為限，而系爭借據、協議書之債權，並未經記載於系爭土地登記簿或視為登記簿附件之系爭抵押權設定契約書，自不生物權之效力，揆諸前揭說明，系爭借據、協議書所載內容即無從據為系爭最高限額抵押契約所擔保之債權，自非抵押權效力所及甚明，是上訴人主張：系爭最高限額抵押權所擔保之主債權包括系爭不動產買賣契約之債務不履行損害賠償請求權7,800萬元（外觀上包括系爭2紙本票債權及借貸債權）云云，自非可採。
再系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2
項雖記載：「另附本票乙張為據。」，如前述，惟上訴人並未提出上開1紙本票以證明該本票債權確實存在。證人甲○○於本院初證稱：伊於辦理系爭抵押權設定手續時，曾看過本票，伊於設定系爭抵押時，將該本票附入地政事務所之申請書內，登記完畢時，可將正本取回，系爭抵押權設定契約書上手寫部分非伊書寫，乃伊之助理所為等語（見本院93年6月14日準備程序筆錄），繼稱：系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項雖記載：「另附本票乙張為據。」，但伊在申請時未向地政事務所提出，伊忘記為何張本票，亦忘記是否為系爭2紙本票，只記得總金額為3,900萬元，但既然有如此記載，伊當時應有看到該本票，且該本票之發票日或到期日應有其一在系爭抵押權之存續期間內，系爭協議書及借據並未另提出本票或支票來借款，此為伊之疏忽，當時在設定抵押時，未將特約事項第1項之內容與郭阿木、上訴人以前因系爭不動產買賣契約所生之權利相結合，才會發生問題等語（見本院94年11月18日準備程序筆錄），嗣經本院再次訊問有關系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」第2項所載：「另附本票乙張為據。」，究係指何張本票時，又改稱：就是74年1月16日郭阿木為系爭買賣土地所簽發的400萬元本票（票號023675）等語（見同上筆錄），證人乙○○則證稱：系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項記載「另附本票乙張為據。」，是指何張本票，伊已不記得（見同上筆錄），經核上開證人之證言，前後所述內容不一，彼此陳述相互矛盾，本院認證人甲○○、乙○○之證言均難採信，尚無法證明系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」第2項所載之本票債權存在，而上訴人又無法提出其他證據證明該紙本票債權存在，足見該紙本票之債權尚難認為存在。
末按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。是若最高限額抵押權定有存續期間，而其存續期間內並無應擔保之債權發生者，於期間屆滿後，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭最高限額抵押權之存續期間（即82年12月10日至84年12月9日）業已屆滿，且系爭2紙本票、借據、協議書之債權不在其擔保範圍內，並非抵押權效力所及，如前述，上訴人又未能舉證證明系爭最高限額抵押權之存續期間內有其他抵押債權存在，揆諸前開說明，系爭最高限額抵押權即無存續之必要。
綜上所述，本件被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767
條規定，請求抵押權人即上訴人塗銷如附表所示之系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
本件被上訴人主張系爭2紙本票、借據、協議書之債權均非為
系爭最高限額抵押權效力所及，而請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，既有理由，則其另主張系爭最高限額抵押權已因除斥期間之經過而消滅，及系爭最高限額抵押權之設定、本票之簽發、借據及協議書之製作均未依民法第531條、第760條規定，以文字授與代理權或處理權，依民法第73條規定而為無效，暨系爭最高限額抵押權之設定、借據及協議書之製作違反民法禁止雙方代理之規定，均屬無效，而請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記部分，即無庸審究。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果亦不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年4月25日
民事第九庭審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年5月29日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。