裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第452號民事判決
裁判日期：民國91年12月24日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四五二號
上訴人丁○○上訴人丙○○上訴人癸○○上訴人寅○○○上訴人庚○○上訴人甲○○○上訴人丑○○上訴人乙○○上訴人辛○○上訴人己○○上訴人戊○○上訴人壬○○上訴人子○○法定代理人卯○○訴訟代理人辰○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一一八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰零陸萬元部分，及該部分如附表編號一所示之利息暨違約金，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人子○○提起本件上訴後，變更其應為送達之處所，而不向本院陳明，致其應為送達之處所不明，本院依民事訴訟法第一百四十九條第三項規定，業另行裁定將本件應送達上訴人子○○之訴訟文書公示送達。而上訴人子○○經本院合法通知後，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，被上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項，亦定有明文。本件被上訴人於原審起訴時就二百零六萬元部分，主張依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係請求，於本院則表明二百零六萬元部分是根據本票票款請求，上訴人以此部分與被上訴人在原審主張之請求權不同，不同意被上訴人訴之變更。惟查被上訴人起訴時，所敘明之原因事實已記載上開二百零六萬元本票，其請求之基礎事實同一，揆諸首開說明，上訴人所為訴之變更，應予准許，上訴人雖不同意，並不影響被上訴人之主張。
乙、實體方面：
一、被上訴人台中商業銀行股份有限公司和美分行原名稱為臺中區中小企業銀行股份有限公司和美分行，於民國八十七年七月八日向經濟部申請公司名稱變更，獲准在案，有經濟部八十七年七月十五日經（０八七）商字第０八七一一八七０三號函可稽（本院卷第一五五頁），合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人子○○於㈠八十四年三月十三日，邀同訴外人 許桂秋 （已於八十七年九月三日死亡）、 許俊飛 （已於八十九年七月五日死亡）為連帶保證人，向被上訴人借款四百萬元（借款期限、利率如附表編號一所示），並約定如附表編號一所示之借款每個月按期攤還本息乙次；又於㈡八十六年九月二十六日，邀同訴外人許桂秋為連帶保證人，向被上訴人借款二百零六萬元（借款期限、利率如附表編號二所示），並約定如附表編號二所示之借款每個月按期繳納利息乙次。詎上訴人子○○分別自八十六年十二月十三日、八十七年六月二十六日起即未清償附表編號一、二所示之借款利息及本金。訴外人許桂秋於八十七年九月三日死亡，上訴人子○○、甲○○○、丙○○、丁○○、癸○○、庚○○、丑○○、寅○○○及訴外人許俊飛均為許桂秋之繼承人；又訴外人許俊飛（同時亦為訴外人許桂秋之繼承人）於八十九年七月五日死亡，上訴人乙○○、辛○○、己○○、戊○○、壬○○均為訴外人許俊飛之繼承人。上訴人等人分別為許桂秋、許俊飛之繼承人，依民法第一千一百四十八條之規定，自繼承開始時起，承受許桂秋、許俊飛財產上之一切權利義務，且依民法第一千一百五十三條第一項之規定，對於被繼承人之債務負連帶清償之責任。上訴人等人迄今尚未清償系爭借款，迭經催討無效，爰依票款請求權（二百零六萬元部分）、消費借貸、連帶保證（四百萬元部分）及繼承之法律關係，請求上訴人等連帶給付如附表編號一、二所示之借款、利息及違約金等語。
三、上訴人則以：伊等之被繼承人許桂秋、許俊飛並無擔任附表編號一、二所示二筆借款之連帶保證人，被上訴人所提出之授信約定書、借據及本票並非渠等之被繼承人許桂秋所簽名、蓋章；被上訴人就附表編號一所示之四百萬元借款債權，已取得與確定判決同一效力之支付命令，自不得再就該筆債權重行起訴等語作為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人子○○、甲○○○、丙○○、丁○○、癸○○、庚○○、丑○○、寅○○○及訴外人許俊飛等人，係訴外人許桂秋之繼承人；上訴人乙○○、辛○○、己○○、戊○○、壬○○則為訴外人許俊飛之繼承人。訴外人許桂秋於八十四年一月二十七日與被上訴人簽立約定書，並留存印鑑，上訴人子○○於八十四年三月十三日，向被上訴人借款四百萬元（借款期限、利率如附表編號一所示）；復於八十六年九月二十六日，向被上訴人借款二百零六萬元（借款期限、利率如附表編號二所示），上訴人子○○分別自八十六年十二月十三日、八十七年六月二十六日起即未清償附表編號一、二所示之利息、借款等事實，有被上訴人提出之借據、本票影本各一件、授信約定書影本三件、繼承系統表一件及戶籍謄本十件為證，並為上訴人等人所不爭執，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張上訴人等人之被繼承人許桂秋、許俊飛擔任前開二筆借款之連帶保證人乙節，則為上訴人等所否認。經查：被上訴人就附表編號一所示之四百萬元借款債權，曾於八十五年三月四日向台灣台中地方法院聲請對訴外人許俊飛、許桂秋核發支付命令，業經同院於八十五年三月六日以八十五年度促字第二一八五號，對訴外人許桂秋、許俊飛發支付命令，該支付命令業於八十五年三月二十五日送達訴外人許俊飛、許桂秋，訴外人許俊飛、許桂秋於收受該支付命令後並未提出異議，支付命令業已於八十五年四月十五日確定等事實，業經本院調閱八十五年度促字第二一八五號卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第七七頁、一八八頁、二一０頁），足認訴外人許俊飛、許桂秋於生前並不否認渠等曾經擔任附表編號一所示四百萬元借款之連帶保證人，是上訴人等人否認渠等之被繼承人許桂秋、許俊飛有擔任附表編號一所示借款之連帶保證人等語，自難予採信。惟被上訴人就該筆四百萬元借款債權既已取得確定之支付命令，依民事訴訟法第五百二十一條規定，該確定支付命令與確定判決有同一之效力，被上訴人再提起本件訴訟請求上訴人等清償該筆四百萬元借款，顯有違民事訴訟法第四百條第一項規定之一事不再理原則。
六、又被上訴人主張上訴人等人之被繼承人許桂秋於八十四年一月二十七日與被上訴人簽立約定書，並留存印鑑，上訴人子○○於八十六年九月二十六日，向被上訴人借款二百零六萬元（借款期限、利率如附表編號二所示），而簽發本票，並邀同許桂秋為共同發票人，已據被上訴人提出本票、授信約定書、印鑑卡為證，上訴人等對於許桂秋有與被上訴人簽立上開授信約定書及留存印鑑卡等事實並不爭執（見本院卷第一三五頁），而係抗辯系爭本票非許桂秋之簽名及印文非印鑑卡上的印文云云。惟查：
㈠訴外人許俊飛、許桂秋曾於八十四年七月二十九日共同簽發面額五十萬元、到
期日為八十四年九月二十八日之本票乙紙，向訴外人 柯明貴 借款，並提供訴外人許桂秋所有之不動產設定本金最高限額六十萬元之抵押權，嗣後屆期無法清償，經訴外人柯明貴對許桂秋所有提供設定抵押權之不動產聲請拍賣抵押物，並聲請強制執行，而該執行案中，歷經查封、鑑價、拍賣等程序，均有通知許桂秋，許桂秋於收受有關通知，均未提出異議等事實，業經本院調閱八十六年度執字第三七一八號拍賣抵押物卷宗核閱屬實，堪認許桂秋於生前並不否認訴外人柯明貴聲請上開強制執行時所提出之許桂秋曾於八十四年七月二十九日共同簽發面額五十萬元之本票為真正。又八十四年一月二十七日，許桂秋曾經向被上訴人借款，由許俊飛擔任連帶保證人，訴外人許桂秋、許俊飛二人親自至被上訴人 伸港 分行辦理對保手續，並由訴外人許桂秋、許俊飛親自於八十四年一月二十七日之授信約定書、本票、印鑑卡上簽名蓋章等情，業據證人 柯順期 （即被上訴人伸港分行之襄理）於原審到庭證述屬實（見原審卷第一三八頁），並有證人柯順期提出之八十四年一月二十七日授信約定書、本票、印鑑卡影本為證，上訴人對於印鑑卡上之許桂秋簽名、印文為真正亦不爭執（見本院卷第一三五頁），亦堪認許桂秋有與被上訴人簽立授信約定書及留存系爭印鑑，再依前述被上訴人就附表編號一所示之四百萬元借款債權，曾於八十五年三月四日向台灣台中地方法院聲請對訴外人許俊飛、許桂秋核發支付命令，業經同院於八十五年三月六日以八十五年度促字第二一八五號，對許桂秋發支付命令，該支付命令送達許桂秋，許桂秋於收受該支付命令後並未提出異議，支付命令因而告確定，有如前述，亦足認許桂秋於生前並不否認伊等曾經擔任附表編號一所示四百萬元借款之連帶保證人。換言之，上開四百萬元之借據上許桂秋之簽名、印文均屬真正。而經本院勘驗系爭二百零六萬元之本票上之許桂秋簽名、印文（見原審卷第七頁）比對附表編號一所示之四百萬元借據上連帶保證人欄許桂秋之簽名、印文（見原審卷第八頁）、許桂秋於八十四年三月九日所簽立之授信約定書上之簽名、印文（見原審卷第一四三頁），與證人柯順期提出訴外人許桂秋於八十四年一月二十七日所簽立之授信約定書、印鑑卡、本票上所留存之簽名、印文（見原審卷第一四七、一五０、一五二頁），及許俊飛、許桂秋於八十四年七月二十九日共同簽發之上開面額五十萬元本票上所留存之簽名、印文，經肉眼比對以觀，無論在外觀、文字形體及筆跡之走勢等均屬相同，應屬同一印文、簽名。
㈡雖上訴人一再否認，本院為求慎重，囑託法務部調查局鑑定結果，認為甲類（
指系爭本票上之許桂秋之簽名）與乙類（指八十四年一月二十七日台中區中小企業銀行客戶資料卡存戶簽章處許桂秋簽名、約定書各項條款後之兩處許桂秋簽名）簽名部分筆劃特徵相符，不排除為其書寫之可能，惟因許桂秋之平時之簽名不足，以現有資料無法確認其簽名之異同。Ａ類印文（指系爭本票許桂秋印文）與Ｂ類印文（指八十四年一月二十七日台中區中小企業銀行客戶資料卡及約定書上許桂秋印文）因蓋印時印泥淤積，經重疊比對，大部分紋線吻合，但經特徵比對，亦有少部分紋線特徵略有差異，因無印章實物可供參鑑，致無法確認其異同（見本院卷第一三八頁）。上訴人雖再請求送鑑定，惟上訴人又供稱原印鑑章已找不到（見本院卷第一一二頁），又未能找到其他簽名，上訴人既不否認印鑑卡上之許桂秋印鑑、簽名為真正，如為精密比對，自應提該印鑑章原物或較多之許桂秋筆跡，以供鑑定單位精密比對，然對此重要之印鑑章，卻僅表示不能提出，亦未能提出較多之許桂秋筆跡，而單純否認，要求鑑定，然依上訴人所提供之資料，僅能為大概之上述鑑定，而上述鑑定，其結論雖謂無法確認其異同，然本院審酌前述㈠之相關證據（詳見上述㈠部分之論述），參酌上開鑑定亦認甲類與乙類簽名部分筆劃特徵相符；Ａ類印文與Ｂ類印文因蓋印時印泥淤積，經重疊比對，大部分紋線吻合，雖特徵比對，亦有少部分紋線特徵略有差異，應屬蓋印時印泥淤積所致，並不排除為同一印文，認為系爭本票應係訴外人許桂秋親自簽名、蓋用印文無誤。上訴人等人抗辯如附表編號二所示本票共同發票人欄，並非訴外人許桂秋簽名、蓋章乙節，殊無足採。
被上訴人此部分之主張，堪信為真實。
七、按依票據法第一百二十四條準用同法第八十五條之規定，本票到期不獲付款時，執票人對於發票人得行使追索權。本件依上所述，訴外人許桂秋既曾於附表編號二所示借款之本票上簽章為發票人，且該本票上記載利息自發票日起以年息九．二％按月計付逾期六個月以內違約金另按原利年率百分之十加付，逾期超過六個月違約金另按原利率百分之二十加付，並記載為免除作成拒絕證書及通知，上訴人等人又係訴外人許桂秋之繼承人，則於上訴人子○○未依約清償時，被上訴人本於票款請求權及繼承之法律關係，訴請上訴人等人連帶給付附表編號二所示之票款、利息及違約金，為屬有據，應予准許。至於訴外人許俊飛、許桂秋雖曾擔任附表編號一所示借款之連帶保證人，惟被上訴人就該筆債權既已取得確定之支付命令，其再提起本訴請求上訴人等連帶清償，即有違一事不再理原則，被上訴人此部分之請求為無理由，不應准許，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文中華民國九十一年十二月二十四日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官曾謀貴~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十一年十二月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ~F0~T40附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┬─────────┐│編號│借款金額│目前尚積│借款人│借款期限│借款利息│上訴人應給付被│上訴人應給付被上訴││││欠之金額││││上訴人之利息起│人之違約金起迄日期││││││││迄日期││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤│一│四百萬元│一百九十│子○○為│自八十四│按年息百│自八十六年十二│自八十七年一月十四││││二萬一千│借款人，│年三月十│分之十點│月十三日起至清│日起至清償日止，逾││││六百十九│由許俊飛│三日起至│二五計算│償日止，按年息│期在六個月以內，按││││元│、許桂秋│九十四年│。│百分之十點二計│上開利率百分之十計│││││擔任連帶│三月十三││算之利息。│算之違約金，逾期超│││││保證人。│日止│││過六個月以上部分，│││││││││按上開利率百分之二│││││││││十計算之違約金。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤│二│二百零六│二百零六│子○○為│自八十六│按年息百│自八十七年六月│自八十七年七月廿七│││萬元│萬元│借款人，│年九月二│分之九點│二十六日起至清│日起至清償日止，逾│││││由許桂秋│十六日起│二計算，│償日止，按年息│期在六個月以內，按│││││擔任連帶│至八十七│並於被上│百分之九點三五│上開利率百分之十計│││││保證人。│年九月二│訴人調整│計算之利息。│算之違約金，逾期超││││││十六日止│基本放款││過六個月以上部分，│││││││利率時隨││按上開利率百分之二│││││││同調整。││十計算之違約金。│└──┴────┴────┴────┴────┴────┴───────┴─────────┘