臺灣高等法院高雄分院101年度家上字第50號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年家上字第50號民事判決

裁判日期：民國101年11月28日

裁判案由：離婚等

臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度家上字第50號上訴人 許智慧 被上訴人 陳美鳳 訴訟代理人 謝國允 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於民國101年4月5日臺灣高雄地方法院100年度婚字第824號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國68年間結婚，嗣於上訴人罹患重
病時，逕自離家分居至今，未負同居義務，對上訴人完全不照顧，被上訴人自屬惡意遺棄且在繼續狀態忠，爰依民法第1052條第1項第5款規定請求判決離婚。又兩造婚姻忠，上訴人所賺金錢均交給被上訴人，被上訴人始有能力購買高雄市○鎮區○○○路○○○號○○○區○○街○○○號房屋，爰依民法第1030條之1規定請求分配漢陽街110號房屋歸上訴人所有，翠亨北路583號房屋平均分配等語。求為判決：㈠准上訴人與被上訴人離婚。㈡坐落高雄市○○區○○街○○○號房屋暨基地歸上訴人所有、坐落高雄市○鎮區○○○路○○○號房屋暨基地平均分配。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）復於本院追加主張：兩人已無感情，又分居二處，形同陌路，有難以維持婚姻之重大事由，追加依民法第1052條第2項為本件請求等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。㈢坐落高雄市○○區○○街○○○號房屋暨基地分歸上訴人所有。
被上訴人則以：兩造結婚係經被上訴人之父介紹，婚後先居住
於高雄市○○區○○街○○○○號婆家，嗣遷至本市○○區○○路居住，再於71年7月遷居購得之本市○○區○○○路○○○號房屋，登記在上訴人名下（房屋基地為國有土地）。因上訴人為船員，常未返家同居。於79年間，被上訴人為讓長女就讀高雄市立英明國忠，乃以自身積蓄購買本市○○區○○街○○○號房屋，將長女戶籍設在該處，全家仍住五福四路198號房屋。於82年被上訴人再用積蓄購買本市○鎮區○○○路○○○號房屋，仍未遷居。迄88年間兩造始協商遷居翠亨北路住處至今，上訴人之忠華電信繳費通知亦寄送該址，被上訴人雖與上訴人分居兩處，乃係上訴人自行至婆家附近居住，被上訴人自無惡意遺棄之離婚事由，上訴人亦不得請求分配財產等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於68年間婚姻，而上訴人於71年6月14日戶籍遷入本市○
○區○○○路○○巷○○號前，戶籍設在高雄市○○區○○路○巷○○弄○號；被上訴人於81年9月10日遷入本市○○區○○街○○○號前，戶籍設在高雄市○○區○○○路○○巷○○號，亦即兩造曾設共同戶籍地在本市○○區○○○路○○巷○○號。
㈡高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋所有權為上訴人婚後財產
、本市○○區○○街○○○號○○鎮區○○○路○○○號房屋暨基地所有權為被上訴人婚後財產，而兩造曾共同居住過高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，兩造均未曾居住本市○○區○○街○○○號房屋。
㈢兩造自96年起未共同居住，上訴人居住高雄市○○區○○○路
○○巷○○號房屋，被上訴人則居住本市○鎮區○○○路○○○號房屋。
㈣上訴人自96年起迄99年止共住院10次，且除第4次住院期間與
被上訴人手術時間有重疊外，被上訴人曾探望1次，未曾在院照顧上訴人。
㈤上訴人於100年9月14日起訴時婚後財產僅有高雄市○○區○
○○路○○巷○○號房屋（課稅現值為50,600元）。被上訴人之婚後財產有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（公告現值為1,927,146元）暨其上同段2861建號即門牌號○○區○○街○○○號房屋（課稅現值為517,500元），及高雄市○鎮區○○段○○○○號土地（公告現值為280萬元）暨其上同段378建號即門牌號○○區○○○路○○○號房屋（課稅現值為756,000元）。且兩造均無債務。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人是否自行離開本市○○區○○○路○○巷○○號，置罹病
之上訴人單獨居住，而有主觀惡意遺棄意圖？㈡兩造自96年起分居兩處，互無聞問，是否屬難以維持婚姻之重
事由？若是，可歸責於何造？上訴人得否請求判決離婚？㈢上訴人得否依民法第1030條之1規定請求分配漢陽街110號房
屋暨基地歸上訴人所有？被上訴人是否自行離開本市○○區○○○路○○巷○○號，置罹病
之上訴人單獨居住，而有主觀惡意遺棄意圖？㈠按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方
無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄。又夫妻固互負同居之義務，但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚，最高法院40年台上字第91號、20年上字第1569號判例要旨可資參照。次按夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合，最高法院89年度台上字第
517號裁判要旨亦可參照。㈡經查：兩造於68年間婚姻，曾設共同戶籍地在本市○○區○○
○路○○巷○○號，且曾共同居住過高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，但自96年起未共同居住，上訴人居住高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，被上訴人居住本市○鎮區○○○路○○○號房屋等節，為兩造所不爭執（見本院卷第34頁、第99頁），並有全戶戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第17頁、第18頁），足認兩造曾設婚後住所於高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，惟自96年起被上訴人即未再返回該婚後住所。
㈢次查：被上訴人係自88年間與兩造所生子女 許忠文 、 許瀞文 遷
居○○○鎮區○○○路○○○號房屋，為上訴人所同意，且自斯時起，上訴人因船員工作長期出海，即未與被上訴人同住，亦未與被上訴人約定婚後住所一節，為上訴人所自承（見本院卷第31頁背面），核與證人許忠文、許瀞文所述其等與母親遷居○○○鎮區○○○路○○○號房屋後，上訴人未上船時會至該處探望他們等語相符（見原審卷第77頁至第78頁、本院卷第39頁、第44頁），另證人許瀞文復證稱：自88年遷離鹽埕區房屋後，母親仍會每星期回去打掃一次等語（見本院卷第109頁），佐以上訴人所有忠華電信門號0000000000之繳費通知書地址為本市○鎮區○○○路○○○號、兩造之子女 許忠本 、許瀞文汽車責任險保險費收據、學費繳款收據、忠華電信繳費通知書、書信、被上訴人雜誌、自88年起之居住證明書、有線電視統一發票所示地址均為本市○鎮區○○○路○○○號等日常生活費用繳費通知書等均由被上訴人收受處理，有該等文書在卷可憑（見原審卷第88頁至第98頁），上訴人復自承因船員工作長期在外，就將薪資交與被上訴人處理日常生活費用之繳納等語（見本院卷第33頁），足認兩造未同住一處，乃經上訴人同意，且兩造分住兩處初期，猶常往來聯絡，被上訴人尚且定期前往上訴人住處打掃整理及為上訴人處理日常生活所需，並無何遺棄之情事。是以，上訴人主張被上訴人係於上訴人罹患重病時，逕自離家分居至今，未負同居義務，對上訴人完全不照顧，被上訴人自屬惡意遺棄且在繼續狀態忠等語，即不足採。此外，被上訴人一再表示願與上訴人同居於上訴人現居住之高雄市○○區○○○路○○巷○○號房屋，或被上訴人居住本市○鎮區○○○路○○○號房屋，惟為上訴人所拒（見本院卷第33頁、第34頁、第99頁、第121頁），是以上訴人主張其一人單獨居住在本市○○區○○○路○○巷○○號，係因被上訴人毫無夫妻之情，不願履行同居義務，上訴人欲前往被上訴人現住處即本市○鎮區○○○路○○○號房屋同居，亦遭被上訴人拒絕，屬惡意遺棄上訴人且在繼續狀態忠等語，顯與事實不符，而不可採。
㈣至上訴人另主張其罹病多次住院治療，被上訴人不予聞問，乃
惡意遺棄等語，並以高雄長庚醫院出院病歷摘要暨診斷證明書、揚銘診所診斷證明書及證人 許英飛 所述為據。惟查：上訴人固自96年起迄99年止共住院10次，且除第4次住院期間與被上訴人手術時間有重疊外，被上訴人曾探望1次，未曾在院照顧上訴人一節，為兩造所不爭執（見本院卷第101頁至第102頁），並有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院上訴人病歷及診斷證明書、揚銘診所診斷證明書、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院101年9月17日（101）長庚院高字第B84483號函附被上訴人於96年9月18日至該院治療之病歷及診斷證明書，在卷可參（見原審卷第37頁至第64頁、本院卷第82頁、第88頁）。亦即上訴人住院期間，被上訴人亦曾因病手術，自無從探視照顧上訴人。此外，上訴人上開住院期間，被上訴人除經由許忠本通知得悉上訴人住院而前往探視外，上訴人未曾直接告知被上訴人罹病住院情事，上訴人雖稱其找不到被上訴人，曾央許忠本及父母通知被上訴人等語（見本院卷第99頁），惟許忠本尋得被上訴人後，被上訴人即到院探視，而證人即上訴人之父許英飛固證稱：我找不到被上訴人，在前鎮家等也等不到被上訴人等語（見原審卷第76頁），然被上訴人住居所及電話為上訴人及其家人所知悉，上訴人復曾由被上訴人代為處理日常事務，顯無可能無法直接聯絡被上訴人，且若通知子女轉告，被上訴人亦可知悉。詎許瀞文證稱其不知父親住院次數，僅得知99年期住院時接獲病危通知，當時許忠本告知已帶母親去看父親等語（見本院卷第108頁），足認被上訴人於知悉上訴人住院時，即前往探視，並無不予聞問，而證人許英飛所述亦無從認定被上訴人明知上訴人住院卻不予聞問。至被上訴人未獲通知而不知上訴人住院，且自己亦因病治療而無能力照顧上訴人，均無從據以認定其有惡意遺棄之主觀意圖。再者，被上訴人一再表示願與上訴人同居，上訴人自己卻始終無意與被上訴人同居，不願提出其一己之協力，逕謂被上訴人不與其同居，係惡意遺棄，並以之為由訴請判決離婚等語，於法自難謂為合。則揆諸上開說明，上訴人上開主張均不可採。
兩造自96年起分居兩處，互無聞問，是否屬難以維持婚姻之重
事由？若是，可歸責於何造？上訴人得否請求判決離婚？㈠按有難以維持婚姻之重大事由者，雖不符合第1項之原因，夫
妻之一方仍得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。本項規定所稱之「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，而但書所規定之「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚」，則係採消極破綻主義精神，而非積極破綻主義之立法。又關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望；而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（參見最高法院87年度台上字1304號判決）。次按民法第1052條第2項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（cleanhands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。故於重大事由責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請求離婚。（參見最高法院97年度台上字第2341號判決）。
㈡經查：兩造自96年起未共同居住，且上訴人自96年起迄99年止
共住院10次，未曾主動通知被上訴人，雖於96年9月間兩造均在高雄長庚醫院治療疾病，雙方亦因未互相聯繫，致互無聞問，僅嗣於99年間經由許忠本通知時，被上訴人始知悉上訴人住院而到院探望一節，業如前述，足認兩造確已無情愛，毫無互信互諒，致互無聞問，縱各有病痛，亦不通知對方，使對方有關懷照顧自己，化解互相冷漠機會之意願。因此，依兩造現況，其等婚姻關係確尚無改善之道，且在客觀上應認兩造之婚姻已生破綻無回復之希望，而達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度，依首揭說明，確屬重大難以維持婚姻生活之事由。惟被上訴人猶有意與上訴人同住，亦願主動聯絡溝通，而上訴人卻毫無意願，復堅決不欲接受任何改善夫妻相處現況，更拒絕被上訴人同居（見本院卷第32頁背面、第33頁、第99頁、第121頁），卻未思及被上訴人遷出鹽埕區住處，乃為子女教育就學所需，並為上訴人所同意，又被上訴人雖未同住鹽埕區，仍定期返回打掃整理，復於上訴人出海離家時，照顧教育子女，及為上訴人處理生活事務，僅自96年起兩造因長期分住兩處情感轉薄互未聞問，即不願主動聯絡，更不曾思索改善兩造婚姻之處，而被上訴人亦不願主動告知上訴人自己罹患疾病，復未再繼續關懷照顧上訴人，縱亦為兩造婚姻關係無法維繫之原因，惟其可歸責之程度應較上訴人為輕。是以依上開說明，上訴人依民法第1052條第2項請求判決離婚，應不可採。
上訴人得否依民法第1030條之1規定請求分配漢陽街110號房
屋暨基地歸上訴人所有？按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，為民法第1030條之1第一項前段所明定。亦即夫或妻請求分配剩餘財產之差額，乃需於法定財產制關係消滅時始得為之。因上訴人請求判決離婚之事由均不可採，兩造之法定財產制關係尚未消滅，故上訴人自不得依民法第1030條之1規定請求分配漢陽街110號房屋暨基地歸上訴人所有。
綜上所述，上訴人主張本於民法第1052條第1項第5款、第10
30條之1之法律關係，請求准上訴人與被上訴人離婚，及坐落高雄市○○區○○街○○○號房屋暨基地歸上訴人所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第1052條第2項請求准上訴人與被上訴人離婚，亦無理由，併予駁回據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國101年11月28日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官李昭彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月28日
書記官劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。