裁判字號：最高法院86年台上字第3070號民事判決
裁判日期：民國86年10月03日
裁判案由：離婚
最高法院民事判決八十六年度台上字第三○七○號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度家上更㈠字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於准被上訴人與上訴人離婚之本訴，及駁回上訴人其餘之反訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊與上訴人為夫妻，上訴人因妨害名譽罪，被處有期徒刑六月確定，且伊受上訴人不堪同居之虐待，暨上訴人對伊之直系尊親屬為虐待，又兩造分居多年，上訴人濫行訴訟，顯無共同生活之誠意等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款、第十款及第二項之規定，求為准許兩造離婚之判決。
上訴人則以：妨害名譽罪依一般社會觀念，非不名譽之犯罪；被上訴人與訴外人 蔡恆炤 發生婚外情，即對伊慣行毆打、辱罵，並將伊趕出家門，被上訴人顛倒是非，何有受虐待情事；又被上訴人父母 陳振乞 、 陳曾滿 並未與兩造共同生活，亦無可能受有伊之虐待；兩造彼此互相告訴，訴訟不停，皆因被上訴人與蔡恆炤通姦引起，被上訴人為唯一有責配偶，自無離婚請求權等語，資為抗辯。並以：被上訴人自民國七十七年起迄今與訴外人蔡恆炤通姦，業經台灣高等法院判處罪刑確定，伊自得訴請離婚，並請求被上訴人賠償非財產上之損害等情，提起反訴，求為准兩造離婚及命被上訴人給付伊新台幣（下同）一百七十八萬六千五百八十三元之判決（關於上訴人請求兩造所生之女 陳韻琪 由伊監護部分，經原審判決上訴人勝訴，被上訴人並未提起上訴，該部分已告確定）。
原審就本訴部分廢棄第一審所為被上訴人勝訴之判決（即依民法第一千零五十二條第一項第十款判准兩造離婚），駁回被上訴人之訴，並就被上訴人追加依民法第一千零五十二條第二項請求判決離婚部分，為被上訴人勝訴之判決，就反訴部分，除已確定部分外，為上訴人敗訴之判決，係以：
㈠、關於本訴部分：上訴人傳真指摘訴外人蔡恆炤之事實，雖涉私德，但其所指摘者即為被上訴人與蔡恆炤之共同犯罪行為，自難認上訴人之犯行，足以使被上訴人不能忍受續為婚姻上之共同生活，被上訴人以上訴人犯有誹謗罪，據以請求離婚，自有未合。而被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第四款規定，請求離婚，尚屬無據。至於被上訴人另依民法第一千零五十二條第二項請求離婚部分，主張兩造於七十九年四月十三日簽訂離婚協議書，並經辦理離婚登記，雖該次協議離婚因欠缺法定要件，不生離婚效力，惟由此可見兩造早已失和，原無繼續維持婚姻關係之意（上訴人辯稱係遭強迫而為離婚，然未有任何證據證明，所稱該次離婚非其本意云云，應無足採），而於簽訂離婚協議書後，兩造爭執未休，雙方互控之民、刑事訴訟多起，至今仍纏訟不已；即上訴人與被上訴人之父母、弟弟及與前妻所生之女，亦交互控訴，紛爭不斷，以上事實有上訴人提出之訴訟一覽表、被上訴人提出之訴訟流程表可證，足見兩造間非但夫妻反目，情義無存，翁婆兒媳間之倫常亦為之蕩然，實難期待兩造再繼續共同生活。上訴人雖指彼間訴訟均緣於被上訴人與訴外人蔡恆炤通姦，責在被上訴人云云，惟查上訴人謂被上訴人於婚前即與 蔡女 同居，婚後又繼續往來云云，已為被上訴人所否認，上訴人雖舉其父 張長春 為證，但證人張長春為上訴人之父，其證言已難免偏頗，且其所述被上訴人另交女朋友之時間反覆不一，其證言自難採信。又被上訴人雖於上訴人訴請確認婚姻關係存在之訴確定後，仍與蔡女通姦，而經台灣高等法院以八十三年度上易字第四○二○號判決判處罪刑確定，惟依該刑事判決認定之事實，被上訴人與蔡女係自八十一年八月間起至八十三年六月中旬連續通姦，遠在雙方簽訂離婚協議書並互相控訴、關係惡劣之後，故兩造間之婚姻關係未經依法定程序消滅前，被上訴人與蔡女通姦，固有不該，惟在此之前，兩造之婚姻即因雙方之責而有難以維繫之情形，此與雙方婚姻關係正常存續中，配偶一方忠實、盡心經營婚姻關係，一方卻違背忠貞義務，恣意破壞婚姻和協者，究屬有別，尚難因被上訴人與蔡女通姦之事實，而指其為唯一有責之配偶，或認其有責之程度遠逾上訴人。按夫妻失和之因素，常錯綜複雜，非僅一端，以兩造自結婚以迄婚姻破裂之過程觀之，其二人均未能互信互諒，動輒交相指責、對簿公堂，渠等對於婚姻之破裂，實均有可歸責，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚，應無不合。綜前所述，被上訴人於第一審以民法第一千零五十二條第一項第十款規定訴請離婚，尚有未洽，原審為其勝訴之判決，自屬不當。惟被上訴人於原法院追加依同法第一項第三款、第四款及第二項之規定請求離婚，其中其依同法第二項之規定為離婚之依據，為有理由，該部分自應為被上訴人勝訴之判決。
㈡、關於反訴部分：按夫妻之一方與人通姦者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第二款固定有明文，惟有請求權之一方知悉後已逾六個月者，依同法第一千零五十三條規定，不得請求離婚。本件上訴人雖主張被上訴人自七十七年迄今與蔡恆炤連續通姦，惟依其提出之台灣高等法院八十三年度上易字第四○二○號判決所載，被上訴人與蔡女係自八十一年八月間起至八十三年六月中旬通姦，上訴人主張被上訴人迄今仍與蔡恆炤通姦，無非以蔡恆炤於八十四年三月間在被上訴人處所收受法院送達之文書為證，惟單以蔡女於八十四年三月間在被上訴人之處所收受文書之事實，尚不能證明於該時被上訴人與蔡女間仍有通姦之行為，故自前開刑事判決所認定之最後通姦之日期即八十三年六月中旬起，至八十四年七月十一日上訴人提起反訴之日止，早逾六個月之除斥期間，上訴人已不得再本於該項事由訴請離婚。其請求被上訴人賠償伊因離婚所受之非財產上損害一百七十八萬六千五百八十三元，亦失所據，均應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟按刑事判決認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力。本件上訴人於事實審迭次辯稱：兩造間之訴訟，係因被上訴人與訴外人蔡恆炤通姦所引起，即被上訴人在伊未抓姦前即已惡意破壞婚姻，被上訴人又與蔡恆炤聯合其父母兄嫂，接續誣告伊，以致彼此興訟，詳言之，被上訴人自七十八年間起即向法院提起確認婚姻不存在之訴，經判決其敗訴確定後，又強迫伊離婚，甚至於伊查獲被上訴人與蔡恆炤通姦後，由蔡婦自訴伊誹謗，被上訴人則為蔡婦作偽證，致伊被以妨害名譽罪判刑，被上訴人再以該事由訴請離婚，可見係被上訴人惡意破壞婚姻，其為唯一有責配偶，伊係真正受害者，被上訴人自不得訴請離婚等語（見原審卷十六頁至十七頁反面、八一頁至八三頁、一七五頁反面至一七六頁反面，原法院家上字㈡卷一○四頁反面至一○六頁反面），此攸關被上訴人是否得為本件請求（即本訴部分），自屬重要之防禦方法，乃原審未遑詳為調查斟酌，並於判決理由項下記載其取捨之意見，徒以：查兩造於七十九年四月十三日簽訂離婚協議書，並經辦理離婚登記，雖該次協議離婚因欠缺法定要件，不生離婚效力，惟由此可見兩造早已失和，原無繼續維持婚姻關係之意，另依刑事判決認定之事實，被上訴人與蔡恆炤係自八十一年八月間起至八十三年六月中旬連續通姦，遠在雙方簽訂離婚協議書並互相控訴、關係惡劣之後，故在被上訴人與蔡恆炤通姦之前，兩造之婚姻即因雙方之責而有難以維繫之情形，雙方對於婚姻之破裂均有可歸責云云，而未說明兩造簽訂離婚協議書之前，上訴人對於婚姻破裂之可歸責事由何在，遽認兩造均屬對系爭婚姻難以維持之可歸責者，進而准許被上訴人所為離婚之請求、為上訴人敗訴之判決，自有判決理由不備之違法。至於上訴人提起反訴，請求准許兩造離婚及命被上訴人賠償非財產上損害部分，上訴人於原審曾主張：證人王祥沅、 黃玉敏 於被上訴人涉嫌觸犯通姦罪之刑事案件中，已分別證稱「蔡恆炤於八十一年五月搬進被上訴人住處」、「八十三年六月蔡恆炤還在被上訴人家中與被上訴人一起過夜」，至今蔡恆炤仍在被上訴人處所簽名收受信件，足證被上訴人現尚在通姦等語，並提出八十四年三月二十三日原法院之送達證書一件為證（見原審卷三○五頁、二四八頁），而被上訴人於原審自陳已與蔡恆炤結婚，蔡恆炤為其後婚之妻，證人蔡恆炤亦供證：伊於八十年六月八日與被上訴人結婚（見原審卷三三九頁，原法院家上字㈡卷六○頁反面、六一頁），原審未就上訴人所稱被上訴人與蔡恆炤現尚在通姦一事，依經驗法則詳為審酌，逕以台灣高等法院八十三年度上易字第四○二○號刑事判決所認定之被上訴人最後通姦之日期即八十三年六月中旬，作為上訴人知悉被上訴人通姦之起算日，而謂至上訴人於八十四年七月十一日提起反訴之日止，早逾六個月之除斥期間，從而駁回上訴人關於請求離婚及給付非財產上損害賠償部分之反訴，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決關於准被上訴人與上訴人離婚之本訴及駁回上訴人除子女監護權外其餘之反訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十月三日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官李慧兒法官蘇達志法官許朝雄法官顏南全右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十一日