最高法院98年度台上字第4248號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4248號刑事判決

裁判日期：民國98年07月30日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四二四八號上訴人甲○○選任辯護人 陳達成 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第四一二三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四七八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第一審判決事實欄係記載：美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）委任其在本國代理販售藥商輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），再轉託予訊資訊顧問有限公司（下稱予訊公司），從事所製造「VIAGRA／威而剛」膜衣錠藥品（下稱「威而鋼」藥錠）仿冒品之市場調查，予訊公司即指派該公司市場調查員 李慶賢 ，於民國九十三年六月間，前往台北市○○區○○路○○○號一樓即上訴人所經營之「仁仁藥師藥局」購買「威而鋼」藥錠，該藥錠經輝瑞大藥廠鑑定後，認係非屬輝瑞公司所生產之偽藥，乃向法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）檢舉，該處即向「本院」（即第一審法院）聲請核發搜索票，並於同年七月七日持「本院」核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」執行搜索，並扣得「威而鋼」藥錠等物，另輝瑞大藥廠又派其市場調查員 王明廉 分別於九十四年四月二十九日、同年十一月五日，二次前往「仁仁藥師藥局」購得「威而鋼」藥錠，該藥錠經輝瑞大藥廠及輝瑞公司分別鑑定結果，認均屬偽藥後，輝瑞公司乃委任律師向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊（下稱保安警察隊）提出告訴，由該隊於九十四年十一月九日向「本院」聲請核發搜索票，該隊警員於翌日持「本院」核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」搜索，當場查獲偽藥「威而鋼」藥錠等情，另說明上訴人曾辯稱其於「九十四十一月五日」所出售之「威而鋼」藥錠，係一位老榮民拿來退貨云云。原判決卻抄襲第一審判決，亦於事實欄記載輝瑞公司向台北市調處檢舉後，該處即向「本院」聲請核發搜索票，並於九十三年七月七日持「本院」核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」執行搜索，另輝瑞公司又委任律師向保安警察隊提出告訴，由該隊於九十四年十一月九日向「本院」聲請核發搜索票，該隊警員於翌日持「本院」核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」搜索等情，並說明上訴人曾辯稱其於「九十四十一月五日」所出售之前開「威而鋼」藥錠，係一位老榮民拿來退貨云云。但依卷內資料，台北市調處、保安警察隊均未曾向原審法院聲請核發搜索票，原判決卻記載：「向本院聲請核發搜索票」、「持本院核發之搜索票」，即與卷內證據不相符合。另原判決又與第一審判決犯同樣錯誤，於上訴人前開所辯「其於九十四十一月五日所出售之『威而鋼』……」一語中之「九十四」後，漏載「年」字。足見原審在實質上並未依法審判及經言詞辯論，自屬違法。㈡、原判決以上訴人迄未與告訴人輝瑞公司和解，說明不宜予上訴人緩刑宣告。但依卷證資料，本件係輝瑞公司不願與上訴人和解，而非上訴人不與輝瑞公司和解，原判決前開理由之敘述，亦與卷證資料不相吻合，並嫌理由矛盾。㈢、輝瑞公司製造每顆「威而鋼」藥錠之成本，加上其管銷、開發等費用，應不會超過新台幣（下同）二十元，該公司在台灣各地，卻以每顆約三百元之價格批售予經銷商，攫取驚人之暴利，該公司實為經濟之剝削者而非受害者，上訴人則僅出資購入「威而鋼」藥錠轉售，利潤微薄，原審以上訴人侵害輝瑞公司之利益為理由，判處有期徒刑五月之重刑，顯違刑罰比例原則。㈣、上訴人否認有販賣整瓶之「威而鋼」藥錠，「仁仁藥師藥局」之職員亦均為相同之證述，原審卻僅憑輝瑞大藥廠市場調查員王明廉之證述，遽認上訴人有販賣整瓶之「威而鋼」藥錠，實已違背證據法則。㈤、原審祇憑上訴人為藥局之經營業者，即逕認上訴人明知本件「威而鋼」藥錠係偽藥而販賣，並採納輝瑞公司對扣案藥錠之鑑定報告，遽認上訴人所販賣之「威而鋼」藥錠均係仿冒品，亦有違經驗法則。㈥、上訴人前無犯罪前科，且有妻子、兒女待其扶養，並須負擔眼盲胞兄之生活費，請求諭知緩刑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯及修正前刑法連續犯規定，從一重論處上訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於輝瑞公司就予訊公司、輝瑞大藥廠之市場調查員李慶賢、王明廉向「仁仁藥師藥局」購得及經台北市調處、保安警察隊搜索扣案之「威而鋼」藥錠所為鑑定報告，如何之真實可信；上訴人既供陳為藥局負責人，且其以前向輝瑞大藥廠經銷商購入轉賣之「威而鋼」藥錠價格較高，而其嗣向跑單幫者購買「威而鋼」藥錠之價格，則明顯較前開價格為低，輝瑞大藥廠復曾於國內各大報章、雜誌刊登區分真假「威而鋼」藥錠之廣告，如何已足認定本件上訴人明知其向跑單幫者所購之「威而鋼」藥錠為仿冒品而仍販賣；李慶賢、王明廉均已證陳曾向「仁仁藥師藥局」購得瓶裝之「威而鋼」藥錠，上訴人於警詢時亦坦陳其係以每瓶約八千元之價格向綽號「 阿霞 」者購入瓶裝之「威而鋼」藥錠，則其嗣諉稱未曾販賣瓶裝之「威而鋼」藥錠云云，如何之不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形，上訴意旨㈣、㈤仍執前詞，以其否認販賣瓶裝之「威而鋼」藥錠，「仁仁藥師藥局」職員亦為相同陳述，原審僅憑王明廉之證詞，遽認其有販賣瓶裝之仿冒「威而鋼」之犯行；原審採輝瑞公司之鑑定報告，遽認其所販賣之「威而鋼」藥錠係仿冒品，並以其經營藥局，逕認其係明知偽藥而販賣云云。據以指摘原判決為違背法令，係以片面之主觀說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。且按：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依卷內資料，原審已於九十五年十一月七日上午九時四十五分許行審判程序，並予當事人及辯護人辯論機會。而本件輝瑞公司於分別向台北市調處及保安警察隊提出檢舉、告訴後，台北市調處及保安警察隊均係向第一審法院聲請核發搜索票，並持該法院核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」執行搜索（見偵字第一四七八七號卷第二頁、警聲搜字第一五二二號卷第三十一頁），原判決事實欄載為：向「本院」（原審法院）聲請核發搜索票，並持「本院」（原審法院）核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」執行搜索，該記載顯係向第一審法院聲請核發搜索票，並持該法院核發之搜索票前往執行搜索之誤寫；另原判決援引上訴人所稱「我於九十四十一月五日所出售之『威而鋼』係一位老榮民拿來退貨」等語為論斷依據，其中「九十四」之後，亦顯係漏載「年」字。但依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為上訴第三審之理由。㈡、依原判決記載，其係以上訴人迄未與告訴人和解，據為不宜予上訴人緩刑宣告之部分理由。上訴人雖稱本件係輝瑞公司不願與其和解，而非其不與輝瑞公司和解，但其迄未與輝瑞公司成立和解，既屬實情，原判決前開理由之敘述，即非與卷證資料不相符合，尚無上訴意旨㈡所指理由矛盾之違誤。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。原判決以：第一審判決已審酌上訴人販賣偽藥、仿冒商標商品牟利，於國民健康足生重大危害，且對商標權人之權利產生損害，並足以影響我國在國際之形象，及其犯後僅承認部分犯行，態度難認良好，迄今尚未與告訴人和解，賠償損害，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑五月，為無不合，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈢以輝瑞公司製造「威而鋼」藥錠之成本低微，卻在台灣各地以高價銷售，攫取驚人暴利，實為經濟之剝削者，原審以輝瑞公司之利益受其侵害為理由，判處重刑，難認適法云云，乃其個人之說詞，並非以原判決違背法令執為指摘，並難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於明知為偽藥而販賣、行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴人對於明知偽藥而販賣、行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分之上訴既不合法，無從為實體上審理，既如前述，則對於不得上訴於第三審法院之販賣仿冒商品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。又本院為法律審，且本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴意旨㈥請求宣告緩刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年八月四日
Ａ