裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1696號刑事判決
裁判日期：民國95年10月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第1696號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林瑑琛律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第14787號），本院受理後認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並經檢察官移送併案審理（94年度偵字第21921號），判決如下：
主文丁○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑伍月。扣案之威而剛偽藥共貳佰伍拾玖顆、仿冒美商輝瑞產品公司如事實欄所示商標之瓶罐共參個、包裝盒參拾捌個、藥品說明書共肆拾壹份及電話簿壹頁均沒收。
事實
一、丁○○係設於臺北市○○區○○路○○○號一樓「芳安有限公司」之負責人，對外以「仁仁藥師藥局」名義營業，明知藥品須經主管機關行政院衛生署核准始得輸入、販賣，且明知「VIAGRA/威而剛」膜衣錠藥品係美商輝瑞產品公司（Pfi
zerProductsInc.）所生產之藥品，於民國八十八年一月十三日取得我國行政院衛生署衛署許可證許可進口販售，美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），及「VIAGRA」、「威而鋼」二商標係美商輝瑞產品公司享有商標專用權（經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證之商標註冊號數分別為：000000
00、00000000號，指定使用於西藥，專用期限分別自民國八十六年八月十六日至九十六年八月十五日及八十七年一月十六日至九十七年一月十五日止）。丁○○亦明知其於九十一年至九十三年六月間止，以每顆新台幣（下同）一百八十元至二百八十元不等之價格，向綽號「 阿霞 」、「劉太太或劉小姐」之不詳姓名成年女子購入之「VIAGRA/威而剛」，均係未得商標專用權人美商輝瑞產品公司核准授權製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之威而鋼偽藥（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為「禁藥」），且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤，及內均含冒用美商輝瑞產品公司製作藥品說明書各一份，為偽造之準私文書及私文書。竟基於概括之犯意，先後多次在仁仁藥師藥局內出售予不特定人牟利。嗣美商輝瑞產品公司委任國內輝瑞大藥廠委託予訊資訊顧問有限公司（以下簡稱「予訊公司」）從事仿品市場調查，予訊公司依輝瑞大藥廠之指示，指派其公司市調員乙○○於九十三年六月五日前往「仁仁藥師藥局」查訪，當時有二名女性店員及藥師 彭詩傑 在店內，乙○○向該三人表示要購買威而鋼，彭詩傑向乙○○表示只有片裝威而鋼藥錠，瓶裝的部分必須要問陳姓老闆才能確定有無販賣，乙○○乃表示先購買二片，彭詩傑即以每顆三百五十元，每片四顆折價為一千三百五十元，二盒八顆威而鋼總價二千七百元之價格（並搭贈一片八顆之男性荷爾蒙膠囊）售予乙○○。乙○○又於翌（六）日前往「仁仁藥師藥局」，向在店裡之丁○○詢問有無瓶裝之威而剛，丁○○表示有售瓶裝之威而剛，乙○○即稱欲購買一瓶又十五顆，丁○○隨即至藥局後方門邊一櫃內取出二瓶瓶裝威而鋼（均為三十顆裝，一瓶未拆封，一瓶則有十五顆），並以每顆三百元，四十五顆總價一萬三千五百元之價格將該二瓶威而鋼出售於乙○○。乙○○所購買之上揭威而鋼藥錠經輝瑞大藥廠鑑定後，認非美商輝瑞產品公司所生產，係屬仿冒商標之偽藥，乃向法務部調查局調查局臺北市調查處（以下簡稱「調查局臺北市調處」）檢舉，調查局臺北市調處乃向本院聲請核發搜索票，並於九十三年七月七日持本院核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」執行搜索，當場扣得仿冒商標之威而剛三十八盒（每盒四顆，每盒內均有一份說明書）及八片（每片四顆），合計一百八十四顆之偽藥，臺北市衛生局行政處分書三頁、筆記一頁、筆記一本、電話簿一頁、威而剛進貨單一頁等物。
二、美商輝瑞產品公司於九十四年四月間，又委任國內輝瑞大藥廠派市場調查員至「仁仁藥師藥局」查察市場仿品，輝瑞大藥廠乃派市場調查員甲○○於九十四年四月二十九日至「仁仁藥師藥局」查訪，甲○○向店內二名女性店員表示要購買威而鋼，其中一位自稱姓「魏」的女性店員表示店內沒有水貨的威而鋼，只有整罐的威而鋼，售價為九千元，甲○○乃詢問輝瑞大藥廠是否購買整瓶威而鋼，輝瑞大藥廠表示可以買後，甲○○先付訂金二千元，再於同日下午前去「仁仁藥師藥局」付七千元購買到三十顆瓶裝之威而鋼一瓶（搭配三十顆男性荷爾蒙）。待輝瑞大藥廠將該瓶威而鋼送回美國美商輝瑞產品公鑑定為偽藥後，甲○○又依指示於九十四年十一月五日前往「仁仁藥師藥局」，向丁○○表示要購買瓶裝威而鋼，丁○○表示現在沒有貨，需要調貨、要等，甲○○即表示先買零的威而鋼，丁○○即自抽屜取一顆威而鋼以四百元出售予甲○○，經輝瑞大藥廠確認亦屬仿冒之偽藥後，美商輝瑞產品公司乃委任律師向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊提出告訴，由該隊於同年月九日向本院聲請核發搜索票，該隊警員於翌（十）日持本院核發之搜索票前往「仁仁藥師藥局」搜索，而當場查獲仿冒商標之偽藥威而剛二顆。
三、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊之被告丁○○固坦承向跑單幫的人、綽號「阿霞」及「劉太太或劉小姐」等不詳姓名成年女子購入水貨「VIAGRA/威而剛」販賣，而伊先前賣過威而剛，知道成本不一樣，並坦承於九十四年十一月五日出售一顆威而鋼予證人甲○○等情不諱，惟矢口否認有何違反藥事法及商標法之犯行，辯稱：伊不知道跑單幫的人所賣予伊之威而剛係偽藥，伊以為平行輸入就可以販賣，也不知道盒上商標未經輝瑞公司之許可，伊印象中不曾賣過罐裝的威而剛，九十四十一月五日所出售及九十四年十一月十日搜索到的威而鋼二顆均係一位老榮民拿來退貨，伊換一些維他命給他云云。被告之辯護人為被告辯護略稱：證人甲○○於法院審理時，就九十四年四月二十九日購買威而鋼之證述與其在偵查中所證述之情節不符，且無購買憑證，又告訴代理人於法院九十五年五月十九日審理時已表示：欲由威而鋼外觀或包裝判別是否為真品確有困難，且告訴人於世界各地有甚多藥廠生產威而鋼，或授權他藥廠生產，且各地或不同時期之包裝、標示等均常有變動，豈能因包裝、標示有不同即認為係偽藥？本案之重點實應僅就禁藥部分加以論斷；又被告自行或託朋友自國外購入瓶裝威而鋼或向單幫客、委託行購買，依藥事法第二十二條第一項第二款但書規定：「但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，應可排除禁藥之適用云云。經查：
㈠按輝瑞大藥廠出具之鑑定聲明書及美商輝瑞產品公司出具
之鑑定書各一份等書證，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對前開書面證據表示無意見，本院審酌前開書面陳述，就作成過程並無不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均具有證據能力，合先敘明。
㈡被告為芳安有限公司之負責人，對外以「仁仁藥師藥局」
營業一節，業據被告自承在卷，並有芳安公司基本查詢資料表一紙在卷可稽（見九十三年度偵字第一四七八七號卷第九十三頁）。又威而鋼膜衣錠藥品，係美商輝瑞產品公司（PfizerProductsInc.）所生產之藥品，於八十八年一月十三日取得我國行政院衛生署衛署藥輸字第022383號許可證許可進口販售，且美商輝瑞產品公司在我國內之合法代理販售藥商係輝瑞大藥廠，而「VIAGRA」、「威而鋼」二商標，係美商輝瑞產品公司享有商標專用權（經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證之商標註冊號數分別為：
00000000、00000000號，指定使用於西藥，專用期限分別自民國八十六年八月十六日至九十六年八月十五日及八十七年一月十六日至九十七年一月十五日止）之商標，現仍在該商標專用權期間，有中華民國商標註冊證影本二份及行政院衛生署藥品許可證影本一份附卷可稽（見同上第一四七八七號卷第七十三至七十七頁）。
㈢告訴人美商輝瑞產品公司委任國內輝瑞大藥廠委託予訊公
司從事仿品市場調查，予訊公司依輝瑞大藥廠之指示，指派市調員乙○○於九十三年六月五日前往被告所經營之「仁仁藥師藥局」查訪，當時有二名女性店員及藥師彭詩傑在店內，乙○○向該三人表示要購買威而鋼，彭詩傑向乙○○表示只有片裝威而鋼藥錠，瓶裝的部分必須要問陳姓老闆才能確定有無販賣，乙○○表示先購買二片，彭詩傑即以每顆三百五十元，每片四顆折價為一千三百五十元，二盒八顆威而鋼總價二千七百元之價格（並搭贈一片八顆之男性荷爾蒙膠囊）售予乙○○。乙○○又於翌日前往「仁仁藥師藥局」，向在店裡之丁○○詢問有無瓶裝之威而剛，丁○○表示有售瓶裝之威而剛，乙○○即稱要購買一瓶又十五顆，丁○○隨即至藥局後方門邊一櫃內取出二瓶瓶裝威而鋼（均為三十顆裝，一瓶未拆封，一瓶則有十五顆），並以每顆三百元，四十五顆總價一萬三千五百元之價格將該二瓶威而鋼出售於乙○○等情，業據證人乙○○於本院九十五年九月五日審理時證述在卷，並有證人乙○○所製作之查訪報告、統一發票、名片、收據及所購買之藥品照片一張在卷可稽（見九十三年度偵字第一四七八七號卷第一二八至一三二頁、第一三四頁）。雖證人乙○○於本院審理時，就其於九十三年六月六日前去「仁仁藥師藥局」購買威而鋼之部分細節已忘記，然其就為何前去「仁仁藥師藥局」購買一瓶未拆封及一瓶已拆封之散裝威而鋼之原因已陳述甚明，且其證述查訪當時所製作之報告係實在，而衡以經驗法則，證人乙○○與被告並無仇隙，實無甘負偽證罪責而任意設詞誣陷被告之理，且人之記憶乃會隨時間之經過而漸漸淡忘，證人乙○○於本院作證之時間既已距離查訪時間有二年之久，當以事件發生當時之記憶較為深刻，故認證人乙○○於九十三年六月六日查訪後所製作之報告為真實。又辯護人雖主張證人乙○○所製作之查訪報告係證人審判外之陳述，無證據能力云云，然證人乙○○既於本院審理時到庭證述該查訪報告為其所製作，且業經證據調查之程序，依法即取得證據能力，得為本案之證據。
㈣又告訴人美商輝瑞產品公司於九十四年四月間，委任國內
輝瑞大藥廠派市場調查員至「仁仁藥師藥局」查察市場仿品，輝瑞大藥廠派其市場調查員甲○○於九十四年四月二十九日至「仁仁藥師藥局」查訪，甲○○向店內二名女性店員表示要購買威而鋼，其中一位自稱姓「魏」的女性店員表示店內沒有水貨的威而鋼，只有整罐的威而鋼，售價為九千元，甲○○乃詢問輝瑞大藥廠是否購買整瓶威而鋼，輝瑞大藥廠表示可以買後，甲○○先付訂金二千元，再於同日下午前去「仁仁藥師藥局」付七千元購買到三十顆瓶裝之威而鋼一瓶（搭配三十顆男性荷爾蒙）。待輝瑞大藥廠將該瓶威而鋼送回美國美商輝瑞產品公鑑定為偽藥後，甲○○又依指示於九十四年十一月五日前往「仁仁藥師藥局」，向被告表示要購買瓶裝威而鋼，被告表示現在沒有貨，需要調貨、要等，甲○○即表示先買零的威而鋼，被告即自抽屜取一顆威而鋼以四百元出售予甲○○等情，亦經證人甲○○於本院九十五年三月三十一日、七月四日及八月二十二日證述明確。雖被告辯稱：伊印象中，伊店裡未曾販售罐裝威而鋼云云，然查被告於九十三年七月七日警詢即自承：「後來有跑單幫的人來向我兜售‧‧‧我還有到臺北後火車站附近，專門賣舶來品那一區的一家進口商買水貨（地址不清楚），我都是跟一位叫「阿霞」的小姐買的‧‧‧那些跑單幫的人是主動到我店裡來的‧‧‧如果她們來我店時，我也需要補貨，我就會以現金當場跟他們購買『VIAGRA』藥錠，盒裝的為新台幣七百元，瓶裝的一瓶五千元，換算起來一顆約一百八十元至兩百元之間‧‧‧我跟中盤商進公司貨，一盒的進貨成本約一千三百六十元左右，平均一顆約三百二十元；「阿霞」是賣瓶裝的，一瓶約八千多元，平均一顆約二百八十元；跑單幫的人都賣盒裝的，一盒約七百元，平均一顆一百八十元至二百元之間等語（見九十三年度偵字第一四七八七號卷第九頁背面至第十頁背面），且倘其未出售瓶裝威而鋼，其在證人甲○○於九十四年十一月五日向之表示要購買瓶裝威而鋼時，其大可逕答稱未販賣瓶裝威而鋼，何需表示「現在沒有貨，需要調貨、要等」等語，足見被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤告訴人於九十三年六月六日查訪後，即委任 劉騰遠 律師於
九十三年六月三十日具狀向法務部調查局提出告訴，法務部調查局臺北市調查處乃派員於九十三年七月七日向本院聲請搜索票，於同日持本院核發之搜索票前去「仁仁藥師藥局」執行搜索，當場查獲疑似仿冒之三十八盒紙盒裝威而鋼（每盒有四顆，每盒內均有一份說明書）及八片四顆裝之威而鋼藥錠等情，有告訴人委任劉騰遠律師提出之告訴函及扣案藥品照片在卷可稽（見九十三年度偵字第一四七八七號卷第六八至一○二頁、第四四、四五頁）。而證人乙○○於上揭時間先後自「仁仁藥師藥局」購得之威而鋼藥錠及搜索扣案之威而鋼藥錠，經檢察官函囑調查局臺北市調查處將扣案之威而鋼藥錠送鑑驗，經送美商輝瑞產品公司鑑驗藥錠成分，鑑定結果：扣押物編號6-1、6-2之樣品藥錠為真正之威而鋼包裝及藥錠；扣押物編號6-3樣品（四錠裝藥錠一片）及屬紐西蘭包裝之扣押物編號6-4樣品（四錠裝藥錠一盒）之貨號0000000與有效期限（2007年1月）均屬相同，此外，扣押物編號陸之鋁箔片四錠裝一片及一瓶三十錠裝（內裝十五錠）樣品（即證人乙○○所購得之藥錠），分別係屬希臘（或土耳其）包裝及美國包裝，上述樣品包裝均未通過包裝真偽之測試，固確認該等扣案樣品包裝為仿冒之包裝；以儀器對扣案威而鋼金行分析測試，扣押物編號6-3、6-4、編號陸等樣品藥錠所含包括石膏、微晶的纖維素及滑石粉等主要成份與真品威而鋼之成分相差甚鉅，故可確認該等扣案樣品為仿冒之威而鋼，此有調查局臺北市調查處九十四年四月八日肆字第09443425540號函及所檢送之中、英文鑑定報告各一份、告訴代理人向臺北市調查處收取送驗藥錠之簽收單在卷可稽（見上揭第一四七八七號卷第一三五至一五七頁，第一七九頁），足證證人乙○○於上揭時間先後向被告經營之「仁仁藥師藥局」所購得之威而鋼二片（八顆）、二瓶（共四十五顆），及調查員於九十三年七月七日於被告經營之「仁仁藥師藥局」搜索所查獲之上揭威而鋼包裝均係仿冒商標之商品，威而鋼藥錠則均為偽藥無誤。
㈥告訴人在證人甲○○於九十四年四月二十九日向「仁仁藥
師藥局」購得之威而鋼經鑑定後，委任劉騰遠律師於九十四年十一月三日向內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊提出告訴，由該中隊警員於九十四年十一月九日向本院聲請搜索票，於翌（十）日持本院所核發之搜索票前去「仁仁藥師藥局」執行搜索，當場查獲疑似仿冒威而鋼之偽藥藥錠二顆等情，有告訴代理人劉騰遠律師之警詢筆錄、本院搜索票及保二總隊第一大隊第二中隊搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見臺北地方法院檢察署九十四年度警聲搜字第一五二二號卷第三、三十一、三十三至三十六頁）。又證人甲○○於九十四年四月二十九日、十一月五日先後向「仁仁藥師藥局」購得之威而鋼一瓶（內裝三十顆）、一顆，及警方於九十四年十一月十日在「仁仁藥師藥局」所查扣之威而鋼二顆，經本院送請美商輝瑞產品公司鑑定，經該公司自上揭扣案之三種威而鋼藥錠各取一顆鑑定，鑑定結果認前揭扣案之威而鋼藥錠雖均呈現威而鋼100mg藥錠之特徵，包括尺寸、形狀、顏色及刻印字樣（包含Pfizer名稱）等，惟經詳細比對藥錠外觀後發現，該藥錠膜衣為單一之非石南色、藥錠厚度過厚、且不正確的字體刻印，均迥異於威而鋼真品，經紅外線光譜儀比對分析，送驗之藥錠雖含有sildenafilcirtrate成分，但其他如乳糖/滑石粉等主要調配物則顯異於威而鋼真品（光譜分析比對結果小於真品調配物之55%），而扣案之威而鋼一瓶經取樣五顆鑑定結果：藥錠呈現威而鋼100mg藥錠之特徵，包括尺寸、形狀、顏色及刻印字樣（包含Pfizer名稱）等，惟經詳細比對藥錠外觀後發現，該藥錠膜衣為單一之非石南色、藥錠厚度過厚、且不正確的字體刻印，均迥異於威而鋼真品，經紅外線光譜儀比對分析，送驗之藥錠雖含有sildenafilcirtrate成分，但其他如乳糖/滑石粉等主要調配物則顯異於威而鋼真品（光譜分析比對結果小於真品調配物之50%），此有美商輝瑞產品公司所提出之中、英文鑑定報告書各三份附於本院卷可稽（見本院卷第一七七至二一二頁），足證證人甲○○於前揭時間先後向「仁仁藥師藥局」購得之威而鋼一瓶、一顆及搜索扣案之威而鋼藥錠二顆均為偽藥，其包裝均為仿冒他人商標之商品。
㈦雖被告辯稱：伊不知道跑單幫的人所賣予伊之威而剛係偽
藥，伊以為平行輸入就可以販賣，也不知道盒上商標未經輝瑞公司之許可，伊印象中不曾賣過罐裝的威而剛，九十四十一月五日所出售及九十四年十一月十日搜索到的威而鋼二顆均係一位老榮民拿來退貨，伊換一些維他命給他云云，然被告自警詢、偵訊至本院審理時，均供稱其在賣水貨之前即曾向輝瑞大藥廠的經銷商（中盤商）購入威而鋼販賣，其知道向經銷商所購入之價格較高等語，其對於跑單幫之人前去兜售較低廉之威而鋼之來源自不可能均無何懷疑，況被告於警詢自承：「我跟中盤商進公司貨，一盒的進價成本約一千三百元至一千三百六十元左右，平均一顆約三百二十元；「阿霞」是賣瓶裝的，一瓶約八千多元，平均一顆約二百八十元；跑單幫的人都賣盒裝的，一盒約七百元，平均一顆一百八十元至二百元之間」等語（見上揭第一四七八七號卷第十頁背面），其向跑單幫之人購買威而鋼之價格明顯低於其向中盤商購買之價格（最大的價差為一顆相差一百四十元），依一般人之認知，當已足以認為該些低價之威而鋼係偽藥，被告豈能諉為不知？且威而鋼自八十八年一月十三日取得我國行政院衛生署衛署許可證許可進口販售以來，於臺灣藥品市場上係一相當知名之治療男性性障礙之藥品，因而警方查獲仿冒威而鋼藥品之社會新聞乃時有所聞，又輝瑞大藥廠亦曾於國內各大報章雜誌刊登啟示，告知消費者如何區分真假威而鋼，被告身為一家藥師藥局之負責人，其對於市面上有威而鋼偽藥之情形自應較謹慎，其竟隨意向自稱跑單幫之人購買來路不明之威而鋼，其對於所購入之威而鋼係偽藥自係知情。又被告在前揭九十四年四月間及十一月間仍繼續出售威而鋼偽藥一節，已詳如前述，被告雖辯稱係老榮民拿去退貨云云，然依一般社會所見之常情，藥品一經開封即不得退換，且商品之退換均需將原購買之憑證（統一發票或購買證明）一併繳回，商家才得以控管藥品數量及營收狀況，是被告所辯顯悖於常情，而被告又無法提出退換貨之證明，其所辯尚不足採信。
㈧被告之辯護人雖以上揭理由為被告辯護，然查：
⒈證人之證述並非一有前後不一之情形，即均不得採信，
證人之證述是否可採應由法院綜觀全案卷證資料而為判斷。證人甲○○於本院九十五年三月三十一日審理時，雖就九十四年四月二十九日購買威而鋼之細節有記憶不清而與偵訊中之證述不符之情形，然證人於查訪後即製作查訪報告，並將查訪報告連同所購得之威而鋼藥品及取得之名片二張（「仁仁藥師藥局」藥師戊○○、店長丙○○）交予告訴人公司，此有查訪報告、藥品照片及名片等在卷可稽（見本院卷第一七五、一七六頁，九十四年度偵字第二一九二一號卷第二五、二六、二九頁），而其於偵查中所證述之情節與卷附資料相符；又人之記憶本來即會隨時間之經過而漸模糊，證人甲○○身為市場調查員，每天或每周所須查訪之店家數量自非僅有一家，其無法在查訪後經過十一個月的時間，仍能清楚說出其某次查訪之正確細節，乃人之常情，是不得以證人甲○○所述之細節有前後不一之情形，即認其證述均不足採。再證人甲○○雖於九十四年四月二十九日即取得樣品，告訴人遲至九十四年十一月間才提出告訴，然依告訴代理人所述，係因購買之樣品需送回美商輝瑞產品公司鑑定成分，始能確定藥品之真假，而此並不違反常情，且告訴人公司為進一步確定被告是否仍繼續販賣威而鋼偽藥，再次指派甲○○前去「仁仁藥師藥局」查訪，而甲○○於九十四年十一月五日前去該藥局向被告購得威而鋼偽藥一錠，而被告亦不否認有出售該顆威而剛予甲○○，是甲○○之證述並非不可採信。另證人甲○○於九十四年四月二十九日向「仁仁藥師藥局」店員購買該瓶威而剛藥錠固無發票，然被告於九十四年十一月五日出售該顆威而剛予甲○○時亦未開立發票，衡以被告前於九十三年間已因販賣威而剛偽藥開立發票、收據而被查獲，其為避免再被查獲，於出售威而剛偽藥而不開立發票乃屬常情，是亦不得以證人甲○○於九十四年四月二十九日未取得購買憑證即認其所證述不足採。
⒉告訴人美商輝瑞產品公司乃係在美設立之藥廠，該公司
產製之威而鋼藥品行銷全世界，聲名遠著，被告則係在臺灣經營藥局之人，美商輝瑞產品公司又與被告素無恩怨，衡情告訴人美商輝瑞產品公司實無甘負誣告罪責而任意設詞誣陷被告之理。又市調員所購得之藥品是否為偽藥，因涉及成分之商業秘密，僅有製造商能進一步為確認，因而將扣案之藥品送至告訴人美商輝瑞產品公司鑑定並無不妥，而告訴人美商輝瑞產品公司對於其在世界各地區藥廠所生廠之藥品包裝及成分、標示均知之甚詳，自不可能故意不就各藥廠產品之特性一併觀察，且依前揭鑑定結果，告訴人確曾提及希臘（或土耳其）包裝及美國包裝（見上揭理由之鑑定報告）等字樣，自可確認告訴人確有將送驗樣品與其各藥廠之同一產品進行比對，是辯護人所指尚非可採。
⒊再藥事法第二十二條第一項第二款但書已明文規定：「
但旅客或隨交通工具服務人員攜帶【自用藥品】進口者，不在此限。」，是僅有旅客或隨交通工具服務人員，攜帶【自用藥品】進口，始非屬禁藥，被告之朋友、單幫客為被告攜帶進口之威而剛既均非在自用，自與此規定不符，辯護人所言容有誤會。
㈨綜上所述，本案事證已明確，被告之上揭犯行已可認定，應予依法論科。
二、按九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。被告行為後，藥事法第八十三條雖於九十五年五月三十日經修正公布，於九十五年七月一日施行，然該條第一項之條項及內容均無變更，自不生比較適用之問題，應適用行為時藥事法第八十三條之規定；又刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，業於九十四年二月二日修正公布，刑法第五十六條關於連續犯之規定則經刪除，並自九十五年七月一日起施行。修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元，修正後刑法第三十三條第五則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」。而藥事法第八十三條、商標法第八十二條法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。又修正後刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，參酌最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨，以適用修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，對被告較為有利。是經綜合比較新舊法結果，以修正前刑法規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，一體適用修正前之刑法規定。
三、核被告丁○○之所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項規定，應以文書論，查美商輝瑞產品公司之英文名稱、商標圖樣及標籤，係該公司表示其用意之證明，自屬刑法第二百二十條第一項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。被告以一販售行為，同時犯販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書（藥品說明書部分）、行使偽造準私文書（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分）之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷（參酌最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨，修正後刑法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更）。被告先後多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。又檢察官聲請簡易判決處刑書雖認被告係連續販賣禁藥，然如上所述，被告所販賣及被搜索扣案之威而剛藥錠經鑑定結果均為偽藥，上揭九十三年度偵字第一四七八七號偵查卷所附之鑑定報告已明確記載，且為檢察官引用為證據，是檢察官就此顯係誤載，予以更正即可。檢察官雖僅就被告於九十一年至九十三年六月間之販賣禁藥（為「偽藥」之誤載）行為起訴，然被告其餘犯行與前述經起訴論罪之販賣偽藥、販賣仿冒商標商品犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，已為起訴之效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審究；又檢察官雖未就被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯罪事實起訴，惟被告此部分之犯行與前述經起訴論罪之販賣偽藥、販賣仿冒商標商品犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，已為起訴之效力所及，本院亦應一併審究，附此敘明。爰審酌被告販賣偽藥、仿冒商標商品牟利，於國民健康足生重大危害，且對商標權人之權利產生損害，並足以影響我國在國際之形象，及其犯後僅承認部分犯行，態度難認良好，迄今尚未與告訴人和解，賠償損害，犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、如事實所示扣案之威而鋼偽藥有：扣押物編號陸之四顆裝之片裝藥錠二片（合計八顆）、二瓶瓶裝藥錠共四十五顆、扣押物編號6-3之四顆裝之片裝藥錠有八片（合計三十二顆）、扣押物編號6-4之每盒四顆裝藥錠有三十八盒（合計一百五十二顆），經取樣送鑑定後，扣押物編號陸之四顆裝之片裝藥錠二片剩餘一片四顆及三顆（共七顆），二瓶瓶裝藥錠共餘四十四顆，扣押物編號6-3之四顆裝片裝藥錠餘三十一顆、扣押物編號6-4之每盒四顆裝藥錠八盒合計餘一百五十一顆（見上揭第一四七八七號卷第第一七三、一七五頁），合計共餘二百三十三顆威而鋼藥錠；如事實所示扣案之威而鋼偽藥有：瓶裝藥錠三十顆、一顆及二顆，經取樣送鑑定後，僅餘瓶裝藥錠二十五顆及二顆中之一顆，而該單顆則已鑑驗耗盡，所餘共二十六顆威而剛藥錠。扣案經驗餘之威而鋼藥錠共二百五十九顆係查獲之偽藥（每顆藥錠上均有「Pfizer」、「VGR100」字樣）、瓶罐三個、包裝盒三十八個及藥品說明書四十一份，均係仿冒美商輝瑞產品公司如事實欄所示之商標之商品及提供於服務使用之文書，不問屬於犯人與否，應依商標法第八十三條規定，予以宣告沒收。再臺北市調查處於九十三年七月七日在「仁仁藥師藥局」電話簿一頁，其上記載了販售威而剛偽藥予被告之劉小姐的聯絡電話，係被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收；至於同日所扣案之臺北市衛生局行政處分書三頁、筆記一頁、筆記一本、威而剛進貨單一頁，因均與被告所犯前開犯行無涉，又非違禁物，自不得併予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，九十三年四月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿到庭執行職務中華民國95年10月3日
刑事第一庭審判長法官陳興邦
法官劉素如法官林春鈴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官羅欣宜中華民國95年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。