裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第2160號刑事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第2160號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現羈押於臺灣臺南看守所）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15105號），本院判決如下：
主文丙○○非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、口徑九㎜制式子彈壹顆，均沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、口徑九㎜制式子彈壹顆，沒收。
事實
一、丙○○明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏。詎竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國九十六年六、七月間，在臺南市○區○○路某處，由 楊景祥 （另由檢察官偵辦中）交付具有殺傷力之仿貝瑞塔九０改造手槍一支（含彈匣一個）及子彈四顆，受託寄藏該槍彈。
二、丙○○於九十七年十月十八日二十三時許，受友人 陳信宏 （另由檢察官偵辦中）之邀，欲向己○○尋仇後，乃騎乘車號「9GZ-631」號機車並攜帶上開槍彈，與陳信宏、 陳志賢 等數十人，至臺南縣永康市○○○街○○號己○○住處，丙○○明知上開住宅內，尚有己○○之父丁○○、胞兄戊○○、友人 黃冠霖 、 許佑陞 等人在一樓客廳活動，若持槍朝向屋內射擊，均有可能導致屋內不特定人士傷亡之結果，竟仍基於殺人之不確定故意，於九十七年十月十九日凌晨零時五分許，持上開槍枝朝該屋內大門處扣扳機三次，擊出二發子彈（另有一枚子彈未成功擊發，掉落在現場），幸因丁○○等人閃躲得當，始未造成任何人員傷亡。嗣經警方據報至現場處理，當場查扣口徑9㎜子彈一顆、彈殼及彈頭各二顆。丙○○自知難逃調查，遂於九十七年十月二十日二十三時許，攜帶上開槍枝及子彈一顆，自行至臺南市警察局第二分局投案，始查獲上情。
三、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、寄藏手槍及子彈部分：業據被告丙○○坦認屬實，此外，復有扣案之手槍一支、子彈二顆、彈殼及彈頭各二顆，經鑑定後，認：「手槍（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、滑套、撞針而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈一顆（按此為被告投案持所繳交），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合，直徑8．9㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」；「送鑑子彈一顆（按此為槍擊現場前馬路上所查獲），認係口徑9㎜制式子彈。送鑑彈殼一顆（按此為槍擊現場前鋁門門縫內所查獲），認係已擊發之口徑9㎜（9Ⅹ19㎜）制式彈殼。送鑑彈殼一顆（按此為槍擊現場前鋁門旁所查獲），認係已擊發之口徑9㎜（9Ⅹ19㎜）制式彈殼。送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之口徑9㎜制式銅衣彈頭，其上具刮擦痕。送鑑彈頭一顆，認係已擊發撞擊變形之口徑9㎜制式銅衣彈頭，其上具刮擦痕。送鑑彈頭二顆，經比對結果，其上特徵紋痕不足，無法確認是否由同一槍枝所擊發。送鑑彈殼二顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由同一槍枝所擊發」；「本案手槍（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼，經與本局檔存涉槍彈殼檔案比對結果，發現與貴分局九十七年十月二十六日南縣永警偵字第09710260031號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『戊○○住宅遭槍擊案』證物內彈殼二顆之彈底特徵紋痕均相吻合．．．」，上情有內政部警政署刑事警察局九十七年十二月五日刑鑑字第0970165995號鑑驗書、九十七年十二月八日刑鑑字第0970166117號鑑驗書及九十七年十二月十一日刑鑑字第0970190507號函在卷可稽，堪認被告此部分自白與事實相符。
二、殺人未遂部分：㈠訊據被告固坦承於上開時地，在丁○○等人尚在臺南縣永康
市○○○街○○號屋內時，持扣案手槍及子彈，朝屋內大門射擊三次，其中二顆子彈成功擊發，另一顆則掉落在現場，惟矢口否認有殺人之意，辯稱：我當時開槍僅在恐嚇對方，如果我有意殺人，就直接打開對方家大門，不用遠遠站在馬路上開槍云云。
㈡經查：
⒈被告於上開時地，持扣案手槍及子彈，朝臺南縣永康市○○
○街○○號大門射擊等情，除據被告自承屬實外，復據在場證人 陳明忠 、戊○○、黃冠霖、許佑陞於偵查中證述綦詳，另與被告一同前往案發現場之證人陳志賢於偵查中亦證述：看到被告手勢比著比著，就聽到槍聲了等語明確。此外，復有於案發現場查扣之子彈一顆、彈殼及彈頭各二顆、被告於投案時主動繳交之手槍一支、刑案現場勘察室內平面繪圖一紙、案發現場及扣案證物照片共五十二張、卷附內政部警政署刑事警察局九十七年十二月十一日刑鑑字第0970190507號函覆稱：「本案手槍（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼，經與本局檔存涉槍彈殼檔案比對結果，發現與貴分局九十七年十月二十六日南縣永警偵字第09710260031號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『戊○○住宅遭槍擊案』證物內彈殼二顆之彈底特徵紋痕均相吻合．．．」，足認被告確係在屋人有人情況下，持槍朝臺南縣永康市○○○街○○號大門成功射擊二發無訛。
⒉按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，
不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院九十年度台上字第一八０八號判決可資參照）。又按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院九十年度台上字第七九六四號判決意旨參照）。是以被告明知丁○○等四人仍在臺南縣永康市○○○街○○號住處一樓客廳內，猶持手槍朝大門射擊，且連扣三次扳機，另由卷附照片所示，大門上彈孔位置並非偏向天花板或地面，而係集中在大門中央，此一高度正好位於一般人身高範圍內，被告朝向此區域射擊，而非避開人體身高範圍，顯然有意使屋內人員中彈，足見被告主觀上並非僅止於恐嚇之意。再參諸手槍為極具殺傷力之兇器，人體重要器官，如心、肺、腦部等，一旦遭槍彈射入，極有可能因大量內出血，或心、肺臟穿孔而死亡，此一經驗法則已為社會大眾所知悉，被告自亦有所預見及認識，竟仍罔顧此一致人於死之危險，槍口對準有人所在位置射擊，堪認已具殺人之不確定犯意。
⒊被告雖又辯稱：係因臺南縣永康市○○○街○○號，有人自
屋內發射出信號彈及開槍，一時驚慌，因而開槍云云。惟不論係與被告共同前往尋釁之證人陳志賢於偵查中證述：「（車隊中有何人去戊○○家？）很多人衝去他家，他們手上拿棍子、信號彈」、「（拿棍子、信號彈的人作何行為？）很多人發射信號，有的人朝天上，我不知道有沒有朝戊○○他們發射，但是我有看到很多信號彈發射後，在戊○○家中屋頂出現．．．」等語，或由證人黃冠霖於偵查中證述：「（你到戊○○他家時，人在那裡？）到他家門口，我當時跟丁○○說話，說完話後準備要走了，之後車隊就來了，向我們發射信號彈很多，不到十發，之後他們就一直逼進，我們就進到戊○○家中，我在裡面有聽到外面的人嗆聲說要讓我們死，就開始砸車，之後，丁○○說將鐵門拉下來，他們還有開槍，鐵門後來有關下來，開槍時我們人在屋內」等語，證人戊○○於偵查中證述：「當時我站在我家門口與我父親說話不到幾分鐘，當時機車七十幾台，汽車二十幾台，有一百多人，當時他們手上有拿武器信號彈、槍、武士刀、棍子等物品，他們有拿信號彈對我家裡面發射七發，向我家裡及我父親開三槍，開槍時我家來不及放下鐵門，只放到一半」等語，均無人提及有人自臺南縣永康市○○○街○○號內發射出信號彈及開槍，足見被告所辯，與事實不符，委不足採。
本案事證已明，被告犯行洵堪認定。
㈢核被告寄藏手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第八條第四項、第十二條第四項之罪；被告持槍朝丁○○等人所在屋內射擊之行為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又寄藏手槍，當然有持有之結果，不另就持有予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例可資參照）。被告以一行為，同時受託寄藏手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，及以一行為，同時向被害人丁○○等四人開槍，使陳明忠等四人均有中彈傷亡之可能，侵害同種法益，觸犯相同罪名，均應依刑法第五十五條，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項一罪，及刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。被告已著手於殺人犯行，而未至殺人之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項減輕其刑。爰審酌被告固無前科，素行良善，犯後對寄藏手槍及子彈犯行，又已坦承不諱，態度良好，且甫年滿十八歲，智慮未斟成熟，惟被告長期持有手槍及子彈，對社會治安已造成相當程度危害，且被告個人與被害人丁○○等人並無何冤仇，即無端向丁○○等人開槍，造成社會嚴重不安，並損及丁○○等人生命法益，被告犯後猶飾詞否認有殺人之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）、口徑九㎜制式子彈壹顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款，宣告沒收，其餘子彈，或已為被告所射擊，或為鑑定時試射完畢，均已無殺傷力，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年2月26日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官張瑛宗法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑秋中華民國98年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。