裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第271號民事判決
裁判日期：民國91年03月04日
裁判案由：訴請交出不動產並移轉登記
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度訴字第二七一號
原告甲○○被告乙○○
丙○○戊○○丁○○己○○右當事人間請求訴請交出不動產並移轉登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）代位請求命被告交出坐落於基隆市○○區○○段○○○○○號土地（面積一七三平方公尺、權利範圍六分之三）之所有權移轉登記給第三人 蔡慶雄 。
（二）代位請求被告乙○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○等五人就上開土地設定予訴外人基隆市農會之債務，應予清償完畢並辦理塗銷登記。
（三）上開土地之移轉所需之費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一） 鈞院 民國八十五年度基票字第三０八號本票裁定，原告與蔡慶雄依照執行名義，蔡慶雄應給付原告新台幣（以下同）七十三萬七千五百元及自民國八十四年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息並賠償督企程序。費用
（二）被告等五人之父 蔡生 於000年0月000日與蔡慶雄間訂有房屋合建契約書，該房屋合建契約於八十六年三月七日興建完成，領得房屋完工執照。
（三）依蔡慶雄與被告乙○○之父蔡生合建契約書第四條第一款土地分配：丙方即蔡慶雄應分配全部六分之三之土地，因蔡生於000年0月00日身故，理應由被告等五人辦理上開土地移轉給蔡慶雄。惟查至今上開土地原所有人蔡生身故後，由乙○○等五人於八十八年五月十二日辦理繼承登記，並未將土地移轉給蔡慶雄，且乙○○等人將上開土地連同蔡慶雄所出資興建之房屋分批向基隆市農會及第一銀行借款，並設定抵押權。足見被告等人有不依約履行之慮。
（四）查蔡慶雄已依合建契約於八十六年三月七日將房屋興建完成領有完工執照，並將一樓點交予被告乙○○，乙○○於八十六年十一月六日將上開房屋及土地持分六分之一，向基隆市農會借款，設定最高限額抵押權一千六百萬元；將二樓房屋交付予丙○○，丙○○於八十六年十一月六日亦將上開房屋、土地持分六分之一向基隆市農會借款，設定最高限額抵押權二百四十萬元，又在八十九年六月二日再設定最高限額抵押權一百二十萬元；三樓則點交予訴外人 蔡文禎 （蔡生之親生子，由 蔡明和 收養），蔡文禎亦將上開房屋及土地持分六分之一於八十六年十一月六日向基隆市七堵區農會借款，設定最高限額抵押權四百八十萬元。由此觀之，蔡慶雄與蔡生之合建行為，已經履行契約完成。
（五）另依合建契約書第八條，蔡生所提供之土地產權清楚無任何糾紛，如有應由蔡生自行解決，是被告乙○○等五人因繼承上開土地理應依合建契約塗銷訴外人基隆市農會所借款之各個抵押權登記後並辦理移轉給被告蔡慶雄。
（六）蔡慶雄即已依合建契約書完成房屋興建，因此被告乙○○等五人即有交付土地及辦理土地所有權移轉登記予蔡慶雄之義務，為此原告代位請求被告乙○○等五人將訴之聲明所示之土地移轉登記予蔡慶雄。
三、證據：提出合建契約書影本一件、使用執照影本一件、土地登記簿謄本一件、八十五年度基票字第三０八號本票裁定及確定證明書影本一件、戶籍謄本一件、建物登記簿謄本一件、本院八十六年度民執字第一六二０號強制執行事件分配表影本一件、債權憑證影本一件為證。
貳、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）查被告之父蔡生原於八十一年四月廿五日與訴外人 蔡標 共同提供坐落於基隆市○○區○○段第一七七八號、第一七七九地號土地，由第三人蔡慶雄提供資金合建房屋，固有合建契約附卷可稽，嗣應被告之請求，徵求第三人蔡慶雄之同意，就上開合建契約即日解約作廢，改為委建即承攬契約，委由第三人蔡慶雄承攬全部工程興建六層樓房，立有承諾書可稽，被告並已依據承攬契約給付全部工程款，惟第三人蔡慶雄並未履行承攬契約義務，且未依工程時限（即八十二年七月三十一日）完成交屋，依約第三人蔡慶雄即應負起全部損害賠償責任並給付逾期違約金。
（二）綜上所陳，第三人蔡慶雄對被告並無請求移轉土地登記之權利，第三人蔡慶雄對被告負有損害賠償之責任及給付違約金之義務，更非假債權，則第三人蔡慶雄對被告既無債權存在，蔡慶雄更未怠於行使權利，原告自無從行使代位權。
（三）原告甲○○與被告戊○○、丁○○就第三人異議事件（即鈞院八十六年度訴字第三一０號第三人異議之訴事件），被告於上開訴訟中業據提出出資興建之各項證明，更足認蔡生與蔡慶雄間合建契約業據解約作廢。
三、證據：提出最高法院八十八年度台上字第九六０號民事判決書影本一件、臺灣高法院八十七年度上字第三七七號民事判決書影本一件、本院八十六年度訴字第三０一號民事判決書影本一件、蔡生與蔡慶雄之承諾書影本一件，並請求調閱本院八十六年度訴字第三一０號卷宗，聲請訊問證人蔡慶雄。
理由
一、程序方面：
（一）本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）本件有無爭點效之適用？
Ａ、蔡生、訴外人蔡標與蔡慶雄於八十一年四月二十五日簽訂房屋合建契約，由蔡生提供大華段第一七七八地號土地，蔡標提供大華段第一七七九地號土地，交由蔡慶雄建築房屋二棟，建築完成後，依合約第三條第二項約定，房屋之四、五及六樓由蔡慶雄取得，土地部分則由蔡慶雄取得全部之六分之三，蔡生、蔡標各取得其原所有土地六分之三。系爭房屋於八十六年三月二十日領得使用執照，前述事實為兩造所是認。蔡生於000年0月00日死亡，其子乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○、蔡文禎繼承之，惟蔡文禎被收養，並無繼承權，此觀原告所提出之戶籍謄本及土地謄本之分割繼承登記可知（乙○○取得六分之二，其餘繼承人各取得六分之一，後蔡文禎再因買賣而取得六分之一）。故依原告聲明，系爭繼承蔡生合建契約債權債務關係者為乙○○、丙○○、己○○、戊○○、丁○○等五人，以此五人為被告，係固有必要共同訴訟。
Ｂ、債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為全體債權人之共同擔保，故訴求所得，應直接歸屬於債務人，即代位起訴之債權人，不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權，應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代位受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付，而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十四年度台上字第二九一六號判例參照）。原告雖列蔡慶雄為被告，後撤回之（本院卷第三十二頁），並聲明移轉系爭土地於蔡慶雄，符合行使代位權之聲明。
Ｃ、被告戊○○、丁○○曾於八十六年對於原告於本院八十六年民執字第一六二０號清償票款事件，對系爭土地上門牌號碼為南興路八十八號四樓及五樓所為查封之強制執行事件提起第三人異議之訴，經本院以八十六年度訴字第三一０號判決駁回，並經高等法院八十七年度上字第三七七號、最高法院八十八年度台上字第九六０號判決上訴駁回而確定。該判決所認事實為戊○○、丁○○主張為該房屋之原始出資建築人，因不及備妥證件，而由蔡慶雄登記為起造名義人，事後又忘為變更登記，因房屋結構已完成而無法為變更登記。且合建契約有關蔡生部分，已由當事人承諾變更為承攬契約，有承諾書為證，故系爭房屋並非蔡慶雄所有。惟此抗辯並不為法院所採，認戊○○、丁○○無法舉證排除系爭房屋登記名義人為蔡慶雄，房屋係蔡慶雄所有之事實。按第三人異議之訴乃強制執行程序中，第三人對執行標的物主張有足以排除強制執行之權利而提起者，其訴訟標的係「排除強制執行之異議權」，而本訴訟之訴訟標的係「債務人（蔡慶雄）對第三人（被告）之債權請求權」，故本訴訟之提起並無一事不再理原則之適用。惟就蔡慶雄與蔡生間之合建契約是否已變更為委建契約之重要爭點，有無「爭點效」之適用？
（１）按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院七十三年度台上字第四０六二號、八十八年度台上字第五
五七、第二二三０號判決意旨參照），此即學說上判決之「爭點效」理論。
（２）本訴訟重要爭點為系爭合建契約是否變更為委建契約，此於前訴（第三人異議之訴）中亦為重要爭點，惟因前後二訴之當事人並不相同，前訴原告僅為後訴被告中之二位，而關於判決效力係程序保障正當化之體現，於此因非相同當事人，其餘被告無於前訴中為攻擊防禦之權利行使，故無法援用前述爭點效理論，直接認定系爭契約並無變更為委建契約之事實，故仍須由當事人所提證據，由法院依全辯論意旨及自由心證判斷之。先予說明。
二、得心證之理由：
（一）本件原告主張對第三人蔡慶雄有七十三萬七千五百元債權（併計自民國八十四年七月三十一日至清償日止年息百分之六利息及聲請程序費用）。第三人蔡慶雄與被告之父蔡生於000年0月000日簽訂合建契約，房屋已建築完畢。
依約蔡慶雄可分得該土地六分之三。蔡生於000年0月00日死亡，由被告等五人繼承之，自應由被告等人履行該合建契約義務，將土地移轉於蔡慶雄。
又該合約約定被告應交付產權清楚之土地，故被告等應先清償系爭土地之抵押債權並塗銷抵押權設定登記後，再為前述之土地移轉登記等語。被告則以：原告所主張之合建契約已經與蔡慶雄協議變更為承攬契約，故無依合建契約履行移轉土地之義務。被告等已交付工程款，反而蔡慶雄並未履行承攬契約，應對被告等負損害賠償責任，故蔡慶雄對被告並無債權得主張，原告自無得行使代位權。應對被告等負損害賠償責任，故蔡慶雄對被告並無債權得主張，原告自無得行使代位權等語抗辯。
（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第二百四十二條、第二百四十三條定有明文。代位權行使之要件為須債權債務關係存在（含原告對其所代位之債務人之債權關係存在、被告對原告所代位之債務人有債務關係存在）、債務人怠於行使其權利、債權人有保全其債權之必要及債務人須已負遲延責任，原告對前述要件事實應負舉證責任。
（三）本件原告對其所代位之蔡慶雄有有七十三萬七千五百元並計八十四年七月三十一日至清償日止按年息百分之六計算之利息之債權關係之存在，有原告提出之債權憑證可證，堪認為真實。
（四）本件被告之被繼承人蔡生與蔡慶雄之合建契約已變更為承攬契約，蔡生之繼承人即被告等人無移轉系爭土地應有部分予蔡慶雄之義務。其理由為：
Ａ、證人蔡慶雄證稱：我是跟 張金定 借錢。土地是蔡生與蔡標提供，蔡標是合建契約，蔡生是委建關係，是為了讓蔡標願意合建，所以跟蔡生簽合建契約，後來又改為委建契約，承攬報酬是從開工開始，每完成一層樓就給他估價單請領工程款，後因為我財務狀況出問題，才由他們自己完工，為取信蔡標，所以起造人並未變更，他們是堂兄弟，委建比較省錢，所以蔡生只要委建，在建造過程中曾向蔡生預支工程款，而有一些工程款我沒辦法支付，所以蔡生必須去支付，蔡生所蓋的房屋，由其六個子女各分一屢，我是代工承攬，所以無法分配到房屋土地，蔡標部分所分的土地已被張金定拍賣，我房屋出售的價款，張金定曾與買方協議收取，但是協議未執行，所以最後被拍賣，委建這件事情張金定也知道。」。依證人之證述，原告所指之被告等人之前述房屋係蔡慶雄因承攬關係而建造。
Ｂ、另經本院提示附於本八十六年訴字第三一０號卷內第二十一頁以下之工程付款明細表及支票存根予證人蔡慶雄，蔡慶雄亦證稱該工程付款明細表及支票根確為其承攬蔡生之前述房屋之工程之工程款及付款支票之存根，錢亦收到等語。而蔡慶雄所提出之個人記帳之筆記本，其內容亦與前述支票存根所載相符。並有被告提出之蔡慶雄與蔡生間為變更原合建契約為承攬契約之承諾書影本一件可證。
Ｃ、又被告等人對前述房屋、土地之登記情形，及逕予辦理繼承登記，事後對房屋所為之處分行為（如向金融機關借貸設定負擔之行為），亦係基於所有權人之身份而為，若合建契約仍然存在，則蔡慶雄應無許被告等人逕為繼承登記，並設定抵押權之理；另蔡慶雄與蔡生間契約之履行過程，蔡生係按期給付蔡慶雄工程款，並有工程款明細表、支票存根及記帳之筆記本可稽，其興建系爭土地上房屋之履行契約行為與承攬契約之構成要件相符。綜上證據觀之，蔡慶雄之證述可信為真實。依此，則可認定被告之被繼承人蔡生與蔡慶雄間並無合建之契約關係存在，蔡慶雄自無分配系爭土地應有部分契約上權利。
（五）綜上所述，原告之債務人蔡慶雄對被告等人並無請求移轉土地應有部分之契約上請求權，與前述代位權之要件不符，則原告主張代位蔡慶雄請求被告等人移轉系爭土地為無理由，應予駁回。
三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月四日
臺灣基隆地方法院民事庭~B法官蔡聰明右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月四日~B法院書記官韓經綸