臺灣高等法院臺中分院100年度上更(一)字第102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第102號刑事判決

裁判日期：民國100年12月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更㈠字第102號上訴人即被告 吳文雄 選任辯護人 劉憲璋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第一一七四號中華民國九十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第八一０七號、一四二一五號、一八二七０號），判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳文雄部分撤銷。
吳文雄幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SIM卡）壹支沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SIM卡）壹支沒收。應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SI
M卡）壹支沒收。
事實
一、吳文雄前於民國（下同）94年間因施用第一級毒品、加重竊盜案件，分別經臺灣臺中地方法院、本院判處有期徒刑8月、1年確定，嗣經本院以96年度聲減字第2866號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑9月確定；又於94年間另因妨害兵役及施用第一、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月及9月、4月確定，嗣再經該院以96年度聲減字第2921號裁定減刑並定應執行有期徒刑7月確定。上開案件經接續執行後，經假釋、撤銷假釋，於96年11月18日執行完畢（本件已構成累犯）。詎吳文雄猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓，竟為下列行為：
㈠吳文雄基於幫助 陳慧貞 施用第一級毒品海洛因之犯意，先於
98年1月5日12時25分許以其持用之0000000000號行動電話與陳慧貞持用之0000000000號行動電話聯絡，邀陳慧貞出資合購海洛因，俟陳慧貞於同日13時許在臺中縣沙鹿鎮與吳文雄見面後，交付新臺幣（下同）500元予吳文雄並在車上等候，由吳文雄連同自己出資之500元自行下車向不詳姓名之藥頭購買價值1千元之海洛因後返回車上，二人平分該包海洛因，陳慧貞即○○○鎮鎮○路旁施用該海洛因，吳文雄以此方式幫助陳慧貞施用第一級毒品海洛因。
㈡吳文雄基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月6日21
時10、15、18分許等以其持用之0000000000號行動電話與陳慧貞持用之0000000000號行動電話聯絡後，二人於同日21時18分至25分間某時，在臺中縣○○鎮鎮○路與古月巷口對面之工寮見面，吳文雄即無償交付而轉讓價值約1千元之第一級毒品海洛因1包予陳慧貞施用後，陳慧貞當場將之分裝為二小包。
嗣因警方依法對吳文雄所有持用之0000000000號電話實施通訊監察而查悉上情，並在上揭㈡之現場附近埋伏，俟陳慧貞於同日21時許駕車離開上址後即尾隨陳慧貞，並於同日21時29分許，在距離上址約三個路口之臺中縣○○鎮鎮○路○○○路口為警查獲，並扣得陳慧貞所有甫由吳文雄轉讓之海洛因2包（驗餘淨重0.1520公克、0.0782公克）；吳文雄並於98年3月12日交出其所有之門號0000000000號之摩托羅拉行動電話1支（含SIM卡）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮台中市警察局第四分局偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、本案卷附之通訊監察譯文具證據能力之說明：㈠按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音
設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。
㈡茲查本案警方對被告吳文雄所有而先後為同案被告 林石定 、
被告吳文雄使用之0000000000號門號自97年11月12日至98年1月9日止所為之通訊監察，均經臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，有臺灣臺中地方法院97年聲監字第1066號、97年聲監續字第658號通訊監察書暨電話附表（此部分係門號0000000000號部分）附卷可稽（警聲搜48卷第8至19頁、上更一卷二第107頁），是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。
又檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執通訊監察譯文內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
二、證人陳慧貞之警詢證述不具證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
㈡又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachmentev
idence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度台上字第1981、6321號判決可資參照。
㈢證人陳慧貞之警詢證述，業經被告吳文雄之辯護人於本院更
一審爭執此部分之證據能力在卷（上更一卷一第175頁），復公訴人並未提出證據證明同案被告於警詢之供述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人陳慧貞於警詢之陳述部分，對被告吳文雄不具證據能力，不得作為認定被告吳文雄之不利事實之證據。
三、證人陳慧貞之偵訊具結證述具證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度臺上字第
405號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院96年度臺上字第4365、3925號、97年度臺上字第356號判決意旨）。
㈡經查，證人陳慧貞於檢察官偵訊經具結證述在案，查檢察官
就上開偵查訊問之實施，並無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，且證人陳慧貞復於原審及本院先後具結證述，經交互詰問在卷，依上開說明，是該等證人於偵訊時所為具結證述，認均有證據能力。被告吳文雄之辯護人猶認證人陳慧貞偵訊筆錄無證據能力云云（上更一卷一第175頁），並非可採。
四、警員製作之偵查報告、通訊監察結果報告書（均屬警員之職務報告）無證據能力之說明：
㈠按刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義
，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認為係刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦不能遽採為有罪判決之論據，最高法院95年臺上字第3343號判決可資參照。
㈡本件承辦警員 謝忠宏 出具之偵查報告（上更一卷一第151頁
）、臺中市警察局第四分局自97年12月19日起至98年1月16日執行門號0000000000號之通訊監察結果已無人使用之通訊監察結果報告書（上更一卷一第337頁），既經被告之選任辯護人主張無證據能力等語（上更一卷三第132頁），該警員偵查報告、通訊監察結果報告書係屬警員於審判外之陳述，應認對被告不具證據能力。
五、其他未經爭執之審判外供述證據均具證據能力之說明：㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告吳文雄及其辯護人於本院審理時，就證人陳慧貞警詢、偵訊以外之其餘審判外供述證據（含書面證據）之證據能力表示無意見而無異議（上更一卷一第175、179頁），此部分既均未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，且與本案均具關連性，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
六、本件非供述證據具證據能力之說明：㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
㈡本件非供述證據例如扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動
電話（含SIM卡）1支，係被告吳文雄提出交予警方扣押之物，有搜索扣押筆錄（偵8107卷一第56至60頁）在卷 可佐 ，再卷附之相片等因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明；再上開證據取得之過程及手段並無違法或不當之情事，復被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力，至其證明力乃別一問題。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告吳文雄固對上揭事實欄一之㈠之時地有與陳慧貞合資購買海洛因，由其負責購買再交付海洛因予陳慧貞；又於事實欄一之㈠之時地有轉讓海洛因予陳慧貞等情自承在卷（上更一卷一第169頁），且查：
一、被告如事實欄一之㈠之幫助施用海洛因犯行部分：㈠業據被告對此部分係與陳慧貞合資購買，由其負責購買後再
交付海洛因予陳慧貞供陳慧貞施用等情，業據被告於警詢供稱：是我幫她調貨（一級毒品海洛因）等語（偵8107卷一第103頁）在卷，復於偵訊、原審、本院更一審均自承上情在卷（偵8107卷一第114頁、原審卷第45頁、上更一卷一第169頁、上更一卷三第49頁），復據證人陳慧貞於原審及本院更一審證述：98年1月5日伊與吳文雄合資，伊出5百元，他出5百元，然後伊開車載他去網咖，伊在車上等他，他上車以後，伊們就離開，伊們就在車上一人用一半等語在卷（原審卷第45頁、88頁反面、上更一卷二第83、178、179頁、上更一卷三第59、61頁），互核大致相符。
㈡再查，證人陳慧貞於本院自承98年1月5日有使用0000000000
號行動電話，又下附之98年1月5日之通訊監察譯文內容確係伊與被告通話內容在卷（上更一卷二第79頁）；又查，參以被告於98年1月5日12時25分許以其使用之0000000000號行動電話撥打至陳慧貞使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下：
「吳文雄（即Ａ）：妳身上還有錢嗎？陳慧貞（即Ｂ）：來不及了。
吳文雄：來不及阿。
陳慧貞：喔... 塞量 拉吳文雄：晚一點耶。
陳慧貞：你都這樣一直問，你就確定跟我講晚一點，我才這樣。
吳文雄：差一千元。
陳慧貞：就是身上只有兩千元。
吳文雄：妳若拿兩千元為何兩千元都拿....妳若拿兩千，要給三、四個。
陳慧貞：喔。
吳文雄：真的，我沒有騙你。
陳慧貞：你剛才不是說沒有。
吳文雄：欠一千我還不敢打給他。
陳慧貞：你就跟我說就好了，喔！還欠多少。
吳文雄：就差一千元。
陳慧貞：身上剩幾百元啦。
吳文雄：鬼百（台語，指幾百元）陳慧貞：二、三、四，四百元。
吳文雄：四百元也不夠呀。
陳慧貞：稍微控制一下，不行嘛。
吳文雄：我這裡只有一千多元，我打算拿一千兩千多給他。
陳慧貞：兩千多很多了啦，你也節省一下就有了。
吳文雄：甚麼節省一下就有？陳慧貞：早上 蔡仔 他拿多少給你...四百元。
吳文雄：一千元。
陳慧貞：對呀。
吳文雄：我這裡一千元、兩千元。
陳慧貞：再來呢。
吳文雄：妳那邊幾百元。
陳慧貞：四百元。
吳文雄：四百元不夠，不好意思。
陳慧貞：我剛才問你，你又不說...你沒看到我過來了...跟你講，你是聽不懂喔....怎麼了。
吳文雄：沒關係，晚一點我一定會去找他，只是不知道幾點而已。我電話打到沒錢了。
陳慧貞：早知道我就不要花了。」亦有上揭通訊監察譯文經本院上訴審、更一審履勘在卷可佐（上訴卷第166、168、172頁反面、上更一卷三第135頁），依上開通訊監察譯文內容觀之，確實係被告吳文雄主動打電話給陳慧貞，告知要湊錢買海洛因，希望陳慧貞能出資1千元，經陳慧貞告知身上僅4百元等情無訛，且證人陳慧貞對該通訊監察譯文內容就是在合資要湊錢，看自己這邊有多少錢，吳文雄那邊有多少錢等情於本院更一審亦證述在卷（上更一卷二第80頁、上更一卷三第62頁），且對該則通訊監察譯文之內容證稱：「（受命法官問：‥‥吳文雄在電話裡一再表示就差1千元，妳就回答他說：『身上剩下2、3、4，4百元』，是何意思？）意思就是我身上只有4百元。（受命法官問：到後面時，吳文雄再說：『我這裡只有1千多，我打算拿1千、兩千多給他』，吳文雄後面又說：『1千元，我這裡1千元、兩千元』，那是什麼意思？）‥‥因為好像就是要湊到3千元。（受命法官問：那吳文雄表示他身上有兩千元，是這個意思嗎？）是。（受命法官問：妳在這通電話內容裡面一再強調，妳就是4百元，對不對？）對。‥‥（受命法官問：妳剛有提到，1月5日中午合資的部分，妳是出資5百元，電話中是說4百元，為何跟妳剛講妳合資出資5百元不符？）因為那時候，這是還沒出門的時候打的，我出門以後，我車上打開，那邊還有一些零錢，1百多元的零錢。
（受命法官問：所以，妳的部分妳就湊成5百元了，是否如此？）對。（受命法官問：既然這個電話譯文內容裡面顯示，吳文雄他希望跟妳合資湊成3千元，妳這裡只有4百多元，後來上車以後發現妳自己的零錢加起來有5百元，但妳並沒有湊足吳文雄要的1千元，為何妳還是出門去找吳文雄？）我也不是出門去找他，我是工作，然後我們每天都會相遇」、「（受命法官問：1月5日當天合資的經過是不是妳在車上拿5百元給吳文雄，然後吳文雄下車去買海洛因，他再回到車上來就給妳1包海洛因，是否如此？）是。‥‥（受命法官問：那妳怎知道吳文雄有出錢？）因為他從身上有拿出5百元來，再加上我這個，然後他就下車了。（受命法官問：妳怎知道他買毒品的時候有出錢？妳怎知道他去買海洛因的時候是買1千元還是5百元的海洛因？）‥‥當天，我不知道，我這樣拿給他，然後他回來，那也是1千元的量。（受命法官問：妳說妳有看到那包海洛因是1千元的量？）對。（受命法官問：當天，在電話中，吳文雄不是說他身上有兩千元要跟妳湊到3千元，為何到現場只有去買1千元的海洛因？妳沒有覺得奇怪嗎？為何跟電話中所講的不相符？）有，可是，我知道，我也不會跟他問那麼多，因為那時候在難過，我想說我沒有想那麼多錢，就看，如果5百元可以拿的話，就先這樣子，我沒想那麼多」等語（上更一卷三第61至66頁）在卷，詳予敘明上開通訊監察譯文內容及當天合資由被告前往購買海洛因之情形，均與被告前揭所述相符，可資證明當天陳慧貞交給被告500元後，被告確有購回價值1千元之海洛因後再予平分，此外，復有被告吳文雄所有扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SIM卡）1支及扣案手機相片（偵8107卷一第61頁）可資佐證，是被告坦承當日係與陳慧貞合資購買，由其向陳慧貞收取500元，再由其前往購得海洛因，並將購得之海洛因與陳慧貞平分後施用而幫助陳慧貞施用海洛因乙節，尚堪採信。
㈢再查，陳慧貞經被告協助購得海洛因後，確有於同日即98年
1月5日13時30分許，在臺中縣○○鎮鎮○路旁之車牌號碼00-0000號自小客車內，施用第一級毒品海洛因犯行，嗣經陳慧貞於98年1月6日21時29分許為警查獲後，並經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1463號判決判處有期徒刑6月確定等情，有該刑事判決、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可按（見原審卷第106頁至107頁、他卷第104至107頁），更足佐證被告於當日邀陳慧貞出資購買海洛因而協助陳慧貞取得海洛因以供施用，其確有幫助陳慧貞施用海洛因。而被告當日既邀約陳慧貞共同出資，再收受陳慧貞交付5百元後，由被告負責出面購買海洛因後，再將陳慧貞出資之海洛因交予陳慧貞施用，已如前述，被告顯係基於幫助陳慧貞施用海洛因之犯意甚明。
㈣至證人陳慧貞雖於偵訊指證有於98年1月5日向被告購買海洛
因云云，惟此部分僅證人陳慧貞之單一指證，再證人陳慧貞之偵訊內容對當時購買海洛因之經過，語焉不詳，且於偵訊當時並未提示上開通訊監察譯文詢問何以通訊內容係被告邀約合資購買乙節予以說明解釋，致無從了解何以其偵訊證述內容與通訊監察譯文內容有所不符，是尚難以證人陳慧貞於偵訊之單一指證，別無其他積極證據之佐證，遽即認被告此部分具販賣海洛因犯行，併此敘明。
二、被告如事實欄一之㈡之轉讓海洛因犯行部分：㈡業據被告於警詢、偵訊、原審、本院更一審均坦承此部分有
轉讓海洛因予陳慧貞施用等情不諱（偵8107卷一第14、103、114頁、原審卷第45頁、上更一卷一第169、179頁、上更一卷三第50、136頁），其中於偵訊詳稱：「98年1月6日是我請陳慧貞施用毒品，我是送給陳慧貞1小包海洛因，陳慧貞自己分裝成2包，我當時沒有收錢，‥‥我是純綷送給陳慧貞」等語（偵8107卷一第114頁）在卷；復據證人陳慧貞於原審99年7月21日、7月28日審理時及本院100年11月15日更一審審理時證稱：98年1月6日晚上伊去找被告時，被告有拿1包海洛因給伊，伊當場有施用一點點，並將剩餘之海洛因分成2包；伊有拿1千元給被告，但伊要走時，被告又還伊，離開後幾分鐘就為警查獲等語（見原審卷第89、90頁、11
1頁反面、上更一卷二第84、85頁、上更一卷三第72、73頁）在卷，且於其於本院更一審對當日有向被告吳文雄取得價值1千元之海洛因之事證述在卷（上更一卷二第85頁），並於本院更一審詳予證稱：伊於98年1月6日晚上9點多，有跟吳文雄在工寮見面。偵字第8107號卷㈡第155、156頁0000000000和0000000000的電話在98年1月6日晚上9點10分、9點15分還有9點18分的通聯，在卷內第156、157頁，有相約在工寮見面，還有特別提到「我很害怕」，是伊與被告吳文雄的通聯；當時98年1月6日晚上9點多，伊是持用0000000000這支電話；98年1月6日9點18分的電話通聯之後，伊和吳文雄就有在工寮見面，是○○○鎮鎮○路跟古月巷對面的工寮。吳文雄有在這個工寮交給伊價值1千元的海洛因等語在卷（上更一訴卷二第92至96頁），互核大致相符。再查，證人陳慧貞並就被告有退還該1千元乙節於原審證稱：「（為何妳被警查獲時，身上沒有查到那1千元？）我拿1千元給我車上的兒子去買飲料，所以買飲料後剩下的錢在我兒子身上。」等語（原審卷第111頁反面），又於本院更一審詳證稱：「（受命法官問：後來過兩、三個路口妳就被警察查獲，為何警察沒有查到這1千元？）因為我也不知道附近有車在追我，然後我一直開到7-11，因為我兒子說他要買點數還要買飲料，我就說：「好，那你一千元拿下去，你下去買」，他一下車，警察就敲我玻璃。‥‥我兒子那時候是 小三 、 小四 。‥‥（受命法官問：妳兒子已經下車去買了嗎？）對，已經進去買，‥‥他進去不到3分鐘，警察就敲我玻璃了。‥‥我還很慶幸的是，我沒有當場給小孩看到我被警察這樣子壓住」等語在卷（上更一卷三第73至77頁），再參以證人即查獲警員 劉仕傑 於本院證稱：對陳慧貞盤查時，沒有搜索陳慧貞身上有沒有現金，亦沒看陳慧貞的兒子身上有沒有現金，沒有對她兒子做任何搜索或查扣的動作等語（上更一卷三第
56、57頁），自難認證人陳慧貞此部分所述被告有將1千元返還乙節有何不實。
㈡再查，證人陳慧貞於本院自承平常係使用0000000000號行動
電話，又於98年1月6日尚有使用0000000000門號與被告通聯之事；且下附之98年1月6日之通訊監察譯文內容確係伊與被告通話內容在卷（上更一卷二第94頁）。復參以陳慧貞於98年1月6日21時10分許以其使用之0000000000號行動電話撥打至被告吳文雄使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容如下：
「吳文雄：喂。
陳慧貞：你等一下可以給我幾個？拿幾個給我。
吳文雄：先拿給你沒辦法啦，請你可以。好嗎？陳慧貞：請我多少喔。
吳文雄：最少一個，你先過來再說好嗎？陳慧貞：因為下午哪個，我是想..因為..下午..你知道嗎？吳文雄：先過來再說啦。
陳慧貞：好啦，我現在斜坡這裡。
吳文雄：好啦。」有經本院上訴審、更一審履勘之通訊監察譯文在卷可佐（上訴卷第166、第173頁、上更一卷三第135頁），依該通訊內容觀之，陳慧貞先撥打電話向吳文雄詢問能提供多少海洛因，吳文雄特別表示「拿給妳沒辦法，請你可以，好嗎？」顯向陳慧貞表示要無償轉讓海洛因予陳慧貞之意，而與被告對98年1月6日21時10分許以0000000000號門號與陳慧貞使用之0000000000號門號通話內容，於警詢即供稱：她是要買毒品，但是伊說不要，請她可以等語（偵8107卷一第14頁），及證人陳慧貞上揭證述相符，是被告所述並非無據，應可採信。此外，復有被告吳文雄於同日晚間21時15分許以其持用之0000000000號行動電話與證人陳慧貞持用之0000000000號門號通聯，向陳慧貞表示人在寮仔，並指示陳慧貞前往該處；被告吳文雄又於同日晚間21時18分許以其持用之0000000000號行動電話與證人陳慧貞持用之0000000000號門號通聯，要求陳慧貞進入工寮，均有通訊監察譯文附卷可憑（偵8107卷二第156、157頁），復有被告所有之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SIM卡）1支扣案可稽，且查，復有陳慧貞於98年1月6日21時29分許，在台中縣○○鎮鎮○路○○○路口為警查獲時，扣得其持用之門號0000000000、0000000000號SIM卡及行動電話，並有扣得其所有甫無償受讓自被告吳文雄之海洛因2包（驗餘淨重0.1520公克、0.0782公克），該海洛因2包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果確係海洛因無訛，亦有陳慧貞扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷第104至110頁）、臺灣臺中地方法院98年度訴字第1463號被告陳慧貞刑事判決可佐（原審卷第106、107頁），均可佐證被告當日有於事實欄一之㈡之時地轉讓海洛因予陳慧貞之事。又查，上開通訊監察譯文於0000000000號部分雖有記載「男」（指使用者之聲音聽起來是男性），實則因證人陳慧貞之聲音低沈，與男性聲音相仿所致，此據證人陳慧貞於本院陳明：「（妳的聲音聽起來有一點低沈，所以在電話中聽起來是不是有一點像男生的聲音？）對，常常有人這樣講，打過來都以為是男生接的」等語（上更一卷二第89頁），再參以陳慧貞於當日21時29分許為警查獲時亦同時扣得陳慧貞持有之0000000000號SIM卡之行動電話，自不能以上開通訊監察譯文其上因製作譯文者有所誤認而記載為「男」，遽認當時該門號持有使用者並非證人陳慧貞，併此敘明。
㈢再查，被告明知第一級毒品海洛因依法不得轉讓，竟於上揭
時地無償贈送海洛因予陳慧貞，其具轉讓第一級毒品海洛因犯意自堪認定。
㈣至證人陳慧貞雖於偵訊指證於98年1月6日向被告購買1千元
海洛因云云。惟查，此部分業據被告自警詢、偵訊、原審及本院均否認其事，復查，證人陳慧貞於就98年1月6日購買海洛因之價金，於98年1月7日偵訊先證稱：中午就講好買毒品海洛因，所以錢先交給他云云（他卷第132頁），後於98年3月27日偵訊又改證稱：「我指認的二次都是直接跟吳文雄買，錢我都是交給他，吳文雄海洛因都當場交給我」云云（偵8107卷一第91頁），似指98年1月6日購買海洛因之價金係與交付海洛因當時同時交付，所述顯有不一，證人陳慧貞於偵訊對究係何時向被告交付購買海洛因之1千元先後證述不一，已非無瑕疵可指；復被告於上揭當日即98年1月6日21時10分許之通訊監察譯文內容係向證人陳慧貞表明要「請」陳慧貞施用海洛因即無償提供海洛因予陳慧貞，顯與證人陳慧貞偵訊所述不符，復乏證人陳慧貞於偵訊解釋說明何以通訊監察譯文內容被告應係無償轉讓海洛因，與證人陳慧貞偵訊證述被告販賣海洛因內容不符，本院實難據上揭證人陳慧貞有瑕疵之指證，復以與證人陳慧貞偵訊證述不符之通訊監察譯文內容為補強證據，遽之認定被告此部分具有販賣海洛因犯行；再被告吳文雄之母於被告吳文雄遭羈押後，要求證人陳慧貞更改證詞等情，業據證人陳慧貞於98年3月27日證述明確，此部分縱係屬實，惟被告吳文雄之母究未於98年1月5、
6日在場，對當日有無販賣之事並不知情，其所為無從佐證證人陳慧貞於偵訊所述內容係屬實在。從而，本件實難僅據證人陳慧貞之偵訊有瑕疵之指證，別無其他補強證據可資佐證，遽即認定被告此部分係販賣海洛因而非轉讓海洛因犯行。
三、綜上所述，本件事證明確，被告吳文雄上揭犯行，均堪認定。
參、論罪科刑：
一、按被告吳文雄本件如事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品行為後，毒品危害防制條例第17條已於98年5月20日修正公布，同年月22日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品犯行部分，於偵查、審判中均自白犯行，依修正前毒品危害防制條例並無減輕其刑之規定，而依修正後毒品危害防制條例第17條第2項則得規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，自以修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定有利於被告。至被告本件如事實欄一之㈠之幫助施用第一級毒品犯行部分，因無修正前後毒品危害防制條例第17條之適用（詳如下述），自無比較必要，併此敘明。
二、核被告吳文雄就上開事實欄一之㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；被告如事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴人雖認被告就事實欄一之㈠㈡之犯行均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云，公訴人認被告此部分犯販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人陳慧貞之警詢、偵訊所述及通訊監察譯文為據。惟查，上揭被告與陳慧貞於98年1月5日12時25分許、98年1月6日21時10分許之通訊監察譯文內容顯分別係被告邀約陳慧貞合資購買海洛因、被告表示要無償提供陳慧貞海洛因，與被告前揭自承內容相符，而與證人陳慧貞偵訊指證並不相符，本院復再參酌被告與陳慧貞之當日之其他通訊監察譯文內容，均無足證明98年1月5日中午、98年1月6日晚間21時許，被告係販賣海洛因予陳慧貞而非與陳慧貞合資或無償轉讓海洛因予陳慧貞，此部分尚難以證人陳慧貞偵訊有瑕疵之指證，別無其他補強證據可資佐證，遽即為被告不利之認定，已如前述（參見理由欄貳之一之㈣及貳之二之㈣之說明），公訴人此部分所認顯均係有誤，惟基本事實同一，爰依法變更起訴法條為幫助施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪。再被告因幫助施用海洛因、轉讓海洛因而持有海洛因之低度行為，應分別為幫助施用海洛因、轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告就所犯上開幫助施用第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、本件加重減輕事由之說明：㈠又被告前於94年間因施用第一級毒品、加重竊盜案件，分別
經臺灣臺中地方法院、本院判處有期徒刑8月、1年確定，嗣經本院以96年度聲減字第2866號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑9月確定；又於94年間另因妨害兵役及施用第一、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月及9月、4月確定，嗣再經該院以96年度聲減字第2921號裁定減刑並定應執行有期徒刑7月確定。上開案件經接續執行後，經假釋、撤銷假釋，於96年11月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
㈡被告吳文雄就事實欄一之㈠之幫助施用第一級毒品犯行部分
，其基於幫助犯意為陳慧貞購買海洛因而協助陳慧貞施用海洛因，係幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，此部分同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。㈢被告吳文雄就事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之說明：
查被告吳文雄於偵查及審判中均自白其上開如事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品海洛因之犯行（偵8107卷一第14、103、114頁、原審卷第45頁、上更一卷一第169、179頁、上更一卷三第50頁），應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告就事實欄一之㈡所犯之轉讓第一級毒品罪，同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。
㈣被告吳文雄本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明：
⒈按「毒品危害防制條例第17條所稱『供出毒品來源，因而
破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係」，最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照；換言之，是否符毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因或販賣甲基安非他命犯行獲減輕或免除其刑之寬典。
⒉經查，被告吳文雄雖曾向檢警供出其曾於97年11月下旬至
同年12月5日間之某日向同案被告林石定購買1千元之第一級毒品海洛因，而為警查獲同案被告林石定，同案被告林石定並因該販賣海洛因犯行，經檢察官起訴後，復經本院於100年10月11日以100年度上更㈠字第102號判決判處有期徒刑5年2月，復與其他所犯之販賣海洛因犯行定應執行有期徒刑8年6月等情，有被告吳文雄98年3月31日第2次警詢筆錄（偵卷第95、97頁）、臺灣臺中地方法院檢察署100年6月27日中 檢輝忠 98偵18270字第93990號函文（上更一卷一第123頁）、本院100年10月11日100年度上更㈠字第102號判決（上更一卷二第225頁以下）在卷可佐。
⒊再查，被告吳文雄業已於本院確認其於97年12月間向被告
林石定購入之海洛因並非本件事實欄一之㈠、㈡之第一級毒品海洛因之來源在卷（上更一卷二第60至62頁），且經本院詢問倘如事實欄一之㈠㈡部分之海洛因來源並非向林石定所購入，則此部分是否尚有修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告仍確認事實欄一之㈠㈡即98年1月5日、1月6日交付予陳慧貞之海洛因之來源，並非97年12月向林石定所購買之海洛因之事在卷（上更一卷二第62頁），且被告吳文雄於98年3月31日警詢即對其施用海洛因之來源係向林石定購得之事供稱：「（你上述所稱你吸食之一級毒品海洛因來源均向林石定所購毒是否屬實？）屬實。且第一次交易是我於97年11月20日以公共電話撥打0000000000所取得聯絡得毒品」等語（偵卷第95、97頁），顯見其係供述自己「於97年11月20日至12月間施用海洛因之來源」係向林石定所購，從而，就被告吳文雄供述自己施用海洛因來源係向林石定所購部分，自僅能於被告吳文雄施用毒品海洛因犯行之案件而有修正前毒品危害防制條例第17條或修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告吳文雄既非供述本件被訴如事實欄一之㈠、㈡之海洛因來源，自不能在本件如事實欄一之㈠、㈡之犯行適用修正前毒品危害防制條例第17條或適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」而減輕或免除其刑之規定。
⒋至被告於本院更一審100年11月15日審理時改口稱：伊96
年1月6日請陳慧貞的海洛因裡面，有一些是之前於97年12月間跟林石定買的云云（上更一卷三第82、83頁），惟倘被告吳文雄如事實欄一之㈡之於98年1月6日轉讓海洛因之來源，係被告吳文雄於97年11月至12月5日間之某日向林石定所購買，則何以被告吳文雄於100年11月15日之前自警詢、偵訊、原審、本院上訴審、本院更一審均未提及此事，反一再供陳事實欄一之㈡之海洛因來源與向林石定購買之海洛因無關？且查，證人陳慧貞於原審亦證稱：1月6日吳文雄下班時，伊去找吳文雄，吳文雄說他晚上時就有向 阿智 先購買，所以伊過去時，他就先請伊施用壹包等語（原審卷第90頁），亦證稱98年1月6日當時被告曾告知海洛因來源係向阿智所購之事，再參以被告於97年11月至12月5日間某日向林石定購買之價值1000元之海洛因，倘遲至98年1月6日尚有留存而未施用，甚至留存至98年1月6日轉讓予陳慧貞，則被告又何須於98年1月5日邀約陳慧貞出資合購海洛因以供自己及陳慧貞施用？被告遲至本院更一審100年11月15日始改口稱事實欄一之㈡之海洛因來源亦有向林石定購買之海洛因云云，無非為求有修正後毒品危害防制條例第17條第1項適用而翻異前詞，自非可採。
⒌末查，最高法院100年台上字第3113號判決對本案前審判
決之指摘理由，係指前審未調查審酌被告吳文雄所指有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，且未說明何以不予採納之理由，並非確認被告吳文雄應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，被告吳文雄之辯護人一再於本院主張此部分被告吳文雄有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，最高法院發回意旨已清楚指出吳文雄之主張並非無據云云（上更一卷一第176、203頁），顯非可採。
㈤被告本件無適用刑法第59條之理由：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告所為如事實一之㈠之刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品海洛因罪，其法定最低本刑為有期徒刑6月，經依累犯加重及依幫助犯減輕其刑，及被告所為如事實欄一之㈡之毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因部分，其法定本刑為有期徒刑1年，經依累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，認依被告上開所為，造成毒品氾濫，戕害國人健康，倘各量處法定最低刑度以上之如主文第2項所示之刑，尚難認為有情輕法重或科處法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認為被告此部分之幫助施用第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因犯行並無依刑法第59條規定減輕其刑之適用，併此敘明。
四、原審判決對被告吳文雄論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決認被告事實欄一之㈠、㈡所為係犯販賣第一級毒品海洛因罪，容有未洽，已如前述。被告吳文雄上訴理由辯稱：自己第一次係與陳慧貞集資購買，第二次係請陳慧貞施用等語，為有理由，自應由本院就原審判決關於被告吳文雄部分予以撤銷改判。
五、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告明知毒品海洛因對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而邀約陳慧貞合資並負責出面購買海洛因以供陳慧貞施用，又無償轉讓海洛因予陳慧貞，其幫助施用海洛因、轉讓海洛因犯行，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告上開犯行之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
六、從刑部分之說明：㈠又按毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文：「犯第4
條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決參照）。
㈡查扣案之門號0000000000號摩托羅拉行動電話（含SIM卡）1
支，係被告吳文雄所有供其與陳慧貞聯絡以為事實欄一之㈠之幫助施用第一級毒品犯行、如事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告於本院陳明在卷（上訴卷第93頁、上更一卷三第44頁），自應就被告如事實欄一之㈠之幫助施用第一級毒品犯行項下，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，且因已扣案，自無庸併予諭知追徵價額；又就被告如事實欄一之㈡之轉讓第一級毒品海洛因犯行項下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第19條第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年12月20日