裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第492號民事判決
裁判日期：民國90年11月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第四九二號
原告丁○○法定代理人丙○○
己○○被告乙○○
戊○○甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告乙○○、戊○○應連帶給付原告新台幣陸佰陸拾捌萬柒仟叁佰捌拾壹元及自民國九十年八月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰貳拾貳萬元為被告乙○○、戊○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○、戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾捌萬柒仟叁佰捌拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一千零七萬零四百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告等連帶負擔。
（三）第一項聲明原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告父親丙○○及母親己○○於九十年一月三十一日，將剛滿月之原告（九0年0月0日生）交予被告乙○○、戊○○、甲○○共同經營之私人托兒中心代為廿四小時全天候照顧，簽有托兒協約書。雖前開托兒協約書僅由被告乙○○一人代表簽立，然查被告戊○○、乙○○為夫妻，被告戊○○復為領有褓姆執照之專業人員，而被告乙○○不僅迄未領有褓姆執照，且自八十八年間至九十年三月間尚兼職代書業務（請調閱九十年七月廿五日鈞院檢察署九十年發查字第三二五號偵訊筆錄），衡情度勢，托兒中心顯係被告乙○○、戊○○以家族企業方式共同經營，共同承擔照顧托嬰之義務。
（二）被告乙○○、戊○○、甲○○於九十年五月十日共同照料原告之時，竟疏於照顧，致原告吐奶窒息，經緊急送往台北縣新莊市新泰綜合醫院急救，施作心肺甦術治療，惟醫師仍宣布到院前已死亡，再經轉送台北縣林口長庚紀念醫院實施急救，雖經挽回生命，但已呈現缺氧性腦病變，形成植物人狀態，有醫院診斷證明書二紙可稽。被告乙○○、戊○○、甲○○於共同照料原告之時，應注意能注意而不注意，致使原告吐奶窒息，呈現缺氧性腦病變，形成植物人狀態，已達重傷之程度，依民法第一百八十四條及一百八十五條之規定，被告等自應負連帶賠償之責。
（三）原告因前述傷害已呈植物人狀態，復因原告目前仍為幼兒，並無所得額資料足供參考，爰依八十九年平均每人國民平均所得新台幣（下同）四十萬六千五百六十九元為計算標準，一次請求自原告二十歲至六十歲止之減少勞動能力之損害，經依 霍夫曼 計算法扣除中間利息，算得原告因本件所受減少勞動能力之損害為九百零七萬零四百五十七元（計算式：406,569元×22.30976=9,070,457元）。復查原告年僅四個月有餘，受此傷害已呈植物人狀態，不僅無法再表達喜怒哀樂，精神上所受焦慮痛苦，實非當事人所能體會，且已造成精神上不可磨滅之傷害，爰請求被告等連帶賠償一百萬元之慰撫金，至增加生活上支出部份爰暫保留， 小計 原告暫先請求一千零七萬零四百五十七元。
（四）對被告抗辯所為之陳述：１被告三人均負有照顧原告之義務：
被告戊○○因懷孕至惠心婦產科做定期產檢時，為招攬業務，即請惠心婦產科負責人 黃光大 醫師的太太 黃資理 （原告誤植為 黃芝理 ）幫忙介紹托嬰小孩，黃太太見被告戊○○已懷孕，曾問是否有辦法帶？被告戊○○當即表示他婆婆（即被告甲○○）也在帶，足證被告甲○○亦共同承擔照顧托嬰之義務，原告法定代理人即係經由黃太太的介紹，將原告交由被告等人照顧，且簽約時三人均在現場，均表示會共同照顧原告。足證被告三人因共同承擔照顧原告之義務。
２被告乙○○顯有疏失：
被告乙○○於餵完奶後，即讓原告平躺於床上，逕自去換燈管，於換燈管同時，原告即發生嗆奶現象，不僅違反「餵完奶後不要讓寶寶平躺」之作為義務，於餵完奶後讓寶寶平躺於床上；且據醫師研判可能是排氣不完全所致，亦違反「餵奶中停下來拍背，或餵奶後拍背完全」之作為義務，未拍背完全；又疏未注意原告有無溢奶情形而及時採取防制措施。查被告既以經營託嬰中心為業，自已具備從事褓姆業務之基本注意能力，竟疏未注意，獨留餵完奶後未拍背完全之原告平躺於床上，逕自離去，被告乙○○顯有過失。又未隨時注意原告之狀況，至未能發現原告有溢奶現象，及時採取防制措施，依經驗法則，其所為之前開加害行為，可認通常均可能發生同樣嗆奶窒息之結果，與損害間顯具有因果關係。
３被告戊○○亦有過失：
被告戊○○為領有褓姆執照之專業幼保人員，伊與被告乙○○以家族企業方式共同經營托兒中心，共同承擔照顧托嬰之義務，亦負有保證人之作為義務。事發當時，被告戊○○與被告乙○○共同照顧原告，並「目睹吳慶泉餵奶後拍背後放置嬰兒車，．．．」，見九十年七月廿五日鈞院檢察署九十年發查字第三二五號偵訊筆錄，顯已違反「餵完奶後不要讓寶寶平躺」之作為義務，於餵完奶後讓寶寶平躺於床上，又疏未注意原告有無溢奶情形而及時採取防制措施。查被告既以經營託嬰中心為業，復取得褓姆執照，自已具備從事褓姆業務之基本注意能力，竟疏未注意，獨留餵完奶後之原告平躺於床上，又未隨時注意原告之狀況，至未能發現原告有溢奶現象，及時採取防制措施被告戊○○顯亦有過失。
４被告甲○○亦需負責：
被告甲○○既與被告乙○○、戊○○共同承擔照顧托嬰之義務，自亦負有保證人之作為義務。然伊未督導被告乙○○、戊○○妥善照顧原告，預防嗆奶事件發生，復未督導被告乙○○、戊○○注意原告有無溢奶情形而及時採取防制措施，顯已違反督導之作為義務，顯未盡善良管理人之注意義務，被告甲○○顯亦有過失。
三、證據：
（一）托兒協約書影本乙份。
（二）診斷證明書影本二紙。
（三）霍夫曼係數表乙紙。
（四）病歷表影本乙紙。
（五）紀錄表影本乙紙。
（六）綜合醫院診斷證明書影本乙紙。
（七）紀念醫院診斷證明書影本乙紙。
（八）台北市立仁愛醫院小兒科總醫師 洪嘉蔚 「嗆奶預防篇」影本乙份。
（九）板橋地方法院檢察署檢察官起訴書影本乙份。
（十）台北地方法院八十七年訴字第六十七號判決書影本乙份。
（十一）聲請訊問證人黃資理。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如果不利判決請准供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○確實與原告之父母定立托兒契約，但是並無任何侵權行為可言：１被告乙○○外出更換之尿片及購買奶粉為經驗法則上合理可期之舉動，即令
是原告之親生父母照顧原告，原告之父母仍須外出更換之尿片及購買奶粉，且未滿周歲之幼兒，不宜外出，將原告留在家中，暫時委託戊○○照顧，乙○○是盡褓姆之注意義務，誠不知被告乙○○外出此舉有何疏忽。
２九十年五月十日被告發現原告臉色青白毫無反應時，立即請同學 劉正德 （因
劉正德正在被告家中作客）趕緊開車送醫急救（劉正德的汽車就停在被告家巷子對面的馬路上）並立即施行口對口人工呼吸（因原告有流鼻水現象，所以不敢對其作口對口鼻之人工呼吸）之急救措施，等劉正德的汽車開到樓下門口時，被告緊急將原告抱上汽車，沿路繼續施行人工呼吸，被告已極盡照顧之能事，仍發生此不幸，誠非被告所願。
３就過失言，所謂能注意，係指對於行為之結果若予注意，即得認識而言。故
過失應具備預見可能性。如已盡善良管理人的注意義務，仍不能認識違法之事實，即無過失可言。依檢察官起訴被告涉嫌業務過失重傷害罪之證據；即法務部法醫研究所九十年十一月二十一日函說明二，敘明『類此事件之發生，意外成分居多，難以事先預知』，揆諸右述「過失」之要件，被告乙○○對原告發生窒息之情形，毫無預見可能性，當被告發現原告異常時，立即施行人工呼吸之急救措施，並緊急送醫。被告除此之外，尚應為何種之注意義務，應命原告舉證。在窒息救命時刻，最重要的是爭取時間把空氣（氧）送入肺中，而不是在浪費時間的想如何把異物取出，這點觀念非常重要。有榮民總醫院一般內兒科 宋文舉 主任撰寫的育兒保健篇，吐奶時的緊急處理一文可稽。亦可認定被告發現原告異常時之緊急應變措施是正確的。
４衡諸經驗法則，任何父母照顧幼兒均不可能二十四小時分秒緊盯原告，何況
是凌晨零時左右之睡眠時間，被告前後離開 暉恩 的時間約七分鐘（更換二個省電燈泡的時間），被告更換好燈泡回到房間就發現暉恩異常遂緊急作人工呼吸，仍發生此不幸。
（二）檢察官起訴書之犯罪事實認定草率且違背醫學常理：１依法務部法醫研究所九十年十一月二十一日鑑定函已明示『類此事件之發生
，意外成分居多，難以事先預知』，自無預見可能性，被告究竟應如何預防，始可謂無過失，於刑事案件檢察官應舉證，於本件民事訴訟原告有舉證之義務，然未見原告舉證。
２檢察官以何證據認定被告乙○○餵奶時拍背不完全？被告戊○○既無照顧原
告之義務，又沒有餵原告喝牛奶，依法律、契約或經驗法則，被告戊○○為何有拍原告的背，作排氣之義務？３嬰兒於進食牛奶後，是否一定要拍背排氣？如果對於容易吐（溢）奶的寶寶
，餵奶後是否也要拍背排氣？認定『排氣完全』之標準為何？如何認定『拍背不完全』？４嬰兒於進食牛奶之一個半小時後，於凌晨零時左右躺在床上睡眠中，發生溢
奶、吐奶是否一定是拍背不完全造成？５依八十九年九月份育兒生活雜誌記載「容易吐（溢）奶之寶寶，可以不要拍嗝」，自明檢察官認定是被告拍背不完全造成原告溢奶，顯然是猜測之詞。
（三）請原告舉證被告乙○○違反何種義務及原告之損害與被告乙○○之疏忽有何關係：
造成原告目前昏迷之原因，究是被告乙○○疏於何種義務（原告應具體敘明），又原告之昏迷與原告舉證被告乙○○之疏忽究竟有何因果聯絡關係，原告應盡舉證責任，俱如前述。被告面對原告之意外，除緊急施予人工呼吸急救並儘速送醫外，別無他途。換個角度探究，假設被告是醫生，仍無法避免原告之不幸，因當時醫生也只能作人工呼吸急救並緊急送往醫院，任何住宅的客觀環境毫無醫療急救設備。
（四）原告提出診斷證明書內容錯誤：暉恩之急診病歷上「病患主訴：記載褓姆代訴嗆到發現時已數分鐘急入ER」及護理記錄「褓姆抱入ER，褓姆訴其嗆到，發現時已數分鐘」等與事實經過不符。九十年五月十日凌晨送醫急救過程，被告乙○○從來沒有告訴護士，暉恩是嗆到，因被告並不知道暉恩為何原因臉色發青白之昏迷現象。被告否認原證二、原證六及原證七之實質真正，原證六是第一急救之醫院，倘新泰綜合醫院診斷到院前死亡屬實，既已死亡，為何原證七記載呈現昏迷。如果載送暉恩到新泰綜合醫院前死亡，轉送到長庚醫院不可能死而復生，呈現昏迷，自明上揭證物等之實質內容均非真實。
（五）縱算被告應負賠償責任，原告請求賠償金額之計算基礎有誤：國民所得為全國國民所有所得之平均數，其並非僅以勞動能力之所得為限甚明，二者的統計基礎既有不同，自不能以國民平均所得為勞動能力之所得。
最高法院八十八年台上字第二九三○號裁判要旨參照。原告以國民平均所得為勞動能力之所得，請求賠償顯然無據。
貳、被告甲○○、戊○○
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如果不利判決請准供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○、戊○○並非托兒契約之當事人：原告舉契約文字已明白約定受託人為乙○○，原告竟任意主張被告乙○○等三人於新莊市○○街○○○巷四之二號共同經營私人托嬰中心，顯然不實。
被告戊○○與甲○○均非契約當事人，其二人從未收受原告父母任何報酬，於契約上或法律上究竟有何義務照顧原告，應命原告舉證。
（二）戊○○並無照顧原告之義務，並無侵權行為：無論於契約上或法律上分析，被告戊○○既無照顧原告之義務，自無違反義務之可能，當然無過失可言，何來侵權行為之損害賠償責任？原告之主張，顯無理由。
（三）原告應舉證證明被告戊○○於受乙○○之託短暫照顧原告之三十分鐘時間內（九十年五月九日晚間十一時二十分至十一時五十分左右）有侵權行為之法律要件：
１原告受損害之事實是在被告戊○○於受乙○○之託短暫照顧原告之三十分鐘時間內發生。
２於前開時間內，被告戊○○之加害行為（作為或不作為，倘原告主張戊○○
之侵權行為是不作為，則原告應先舉出被告戊○○有作為之義務）３該加害行為須不法４被告戊○○有過失責任
（四）被告戊○○只於於九十年五月九日乙○○外出，為更換原告之尿片及購買奶粉原告而受乙○○之託暫時照顧原告前後約三十分鐘，當被告乙○○回來時，原告一切正常。被告戊○○於乙○○回家後，即往自己的房間內餵兒子喝母奶，受託任務已結束。被告乙○○還將原告抱至客廳，哄原告睡覺，有證人劉正德可證明當時之情形。檢察官已傳訊證人劉正德查證屬實，聲請調閱刑事偵查卷（已起訴送審）劉正德筆錄即明，被告戊○○於受託照顧原告之三十分鐘內原告是正常狀況。怎奈檢察官對此部份有利於被告戊○○之證詞，卻隻字不提。
（五）被告甲○○並無義務照顧原告，亦無任何侵權行為，並經檢察官以不起訴處分：
１被告甲○○之刑事責任業經不起訴處分，並經台灣高等法院檢察署駁回再議之聲請，有處分書可稽。
２於契約上或法律上分析，被告甲○○既無照顧原告之義務，自無違反義務之
可能（不論作為或不作為），當然無過失可言，何來侵權行為之損害賠償責任？足見原告之主張，顯無理由。
三、證據：
（一）育兒保健篇文章一頁。
（二）育兒生活雜誌一篇，計一頁。
（三）處分書二份，計十二頁。
（四）劉正德偵查筆錄。
丙、本院依職權調閱台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二五六六號、一六二一五號、一七六九二號全卷。
理由
一、原告起訴主張原告父親丙○○及母親己○○於九十年一月三十一日，將剛滿月之原告（00年0月0日生）交予被告乙○○、戊○○、甲○○共同經營之私人托兒中心代為廿四小時全天候照顧，而被告於九十年五月十日共同照料原告之時，竟疏於照顧，應注意能注意而不注意，致原告吐奶窒息，經緊急送往台北縣新莊市新泰綜合醫院急救再轉送台北縣林口長庚紀念醫院救治，雖經挽回生命，但已呈現缺氧性腦病變，形成植物人狀態，已達重傷之程度，依民法第一百八十四條及一百八十五條之規定，被告等自應負連帶賠償之責。而依民法第一百九十三條請求減少之勞動能力，依八十九年平均每人國民平均所得四十萬六千五百六十九元為計算標準，一次請求自原告二十歲起至六十歲止之減少勞動能力之損害，經依霍夫曼計算法扣除中間利息，算得原告因本件所受減少勞動能力之損害為九百零七萬零四百五十七元（計算式：406,569元×22.3097=9,070,457元），以及爰依民法第一百九十五條請求精神慰撫金一百萬元。
二、被告乙○○固不否認與原告之父母訂有托兒契約，惟辯稱其並無違反任何義務，並無任何侵權行為，其毋庸賠償，縱需賠償，原告求賠償金額過高。被告戊○○、甲○○則辯稱其未與原告之父母簽訂托兒契約，並無任何義務照顧原告，既無作為義務，何須賠償損害等語。
三、本件原告主張原告之法定代理人於九十年一月三十一日，將剛滿月之原告交予被告乙○○、戊○○、甲○○共同經營之私人托兒中心代為廿四小時全天候照顧，而被告於九十年五月十日共同照料原告之時，因過失致原告吐奶窒息，經緊急送往台北縣新莊市新泰綜合醫院急救，施作心肺甦術治療，惟醫師仍宣布到院前已死亡，再經轉送台北縣林口長庚紀念醫院急救，雖經挽回生命，但已呈現缺氧性腦病變，形成植物人狀態等情，業據提出托兒契約書、診斷證明書為證。被告乙○○則辯稱其並無違反義務，不構成侵權行為，並否認診斷證明書實質之真正；被告戊○○、甲○○復辯稱渠等非托兒契約之當事人，無任何義務照顧原告，何來侵權行為可言。是本件爭點為被告是否構成侵權行為？如構成侵權行為，則加害人為誰？損害賠償之金額為多少？茲敘述如下：
（一）原告主張被告三人於上揭時地應注意能注意而不注意，致原告吐奶導致氣管阻塞發生缺氧性腦病變，造成昏迷指數三之重傷害，惟被告則否認渠等有任何侵權行為。按一般餵食嬰幼兒喝奶水時，於餵奶中停下來或餵奶後均會幫寶寶拍拍背，排出胃部空氣，以免因吐溢奶而造成嗆奶，或者將寶寶直立方便排氣，此一顯著事實為一般所周知，依民事訴訟法第二百七十八條第一項之規定，自無庸舉證。再查「餵完奶後，最好養成清潔寶寶口腔的習慣，同時不要讓寶寶平躺在床上。」，此亦為預防嗆奶之最終步驟，台北市立仁愛醫院小兒科總醫師洪嘉蔚著「嗆奶預防篇」在卷可按。經查，被告乙○○於原告發生吐奶窒息後，先將原告送至台北縣新莊市新泰綜合醫院急救，據當時進行施救之醫師劉育廷於板橋地方法院檢察署偵查庭訊時證稱「九十年五月十日凌晨零時三十分許，有一位自稱是保姆的男士護送小孩來的，該男士說小孩餵完後四肢冰冷沒有自主性的呼吸所以趕快抱來，該男士說餵完後去換幾個燈泡，才幾分鐘的時間就發現這情形，我當時診斷結果為呼吸衰竭，是呼吸道阻塞引起的，丁○○（即原告）到院時沒有呼吸、沒有血壓，沒有生命跡象，所以必須馬上做氣管內插管，插管的同時發現在氣管中有許多白色液體，有牛奶的味道，應該是牛奶，丁○○這樣的小孩，氣管只有約原子筆管大小，只要約五ＣＣ那麼多，就可以阻塞，我當時在丁○○氣管內吸了好幾次，應該有十ＣＣ那麼多，丁○○抱來時，我有問小孩怎麼了，保姆說可能是喝牛奶嗆到。根據丁○○他沒有腸胃道疾病病史，也沒聽家屬說他有生病情況，據我研判氣管內有十ＣＣ牛奶，可能是排氣不完全或是奶量過多，若發生溢奶，小孩會有反射動作會咳嗽，如果當時沒及時發現就會發生阻塞性的呼吸道衰竭，當時在小孩衣服上發現約十乘十公分左右奶漬。」，此參見板橋地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第一二五六六、一七六九二、一六二一五號起訴書第三頁至第四頁，且證人 邵淑娟 、 蔡淑雯 即新泰綜合醫院之護士於偵查庭證稱：「保姆將小孩抱進來，我們當班的人問他小孩怎麼了，他說可能是嗆到」（參見板橋地方法院檢察署九十年發查字第三二五號九十年七月二十四日詢問筆錄），另法務部法醫研究所鑑定傷者呈腦性病變原因，該所函附略以：「本所鑑定人研判意見如下：『根據本案之偵查卷宗及長庚醫院之病歷所作病人發病過程描述及檢查驗結果，分析研判傷者呈缺氧性腦病變，明顯為窒息所致，而發生窒息之原因即可能是嗆入嘔吐物。類此事件之發生意外成分居多，難以事先預知，但若能在發生數分鐘內加以急救排除呼吸道之阻塞，或可不致造成腦部永久性傷害』」。有該所九十年十一月二十一日法醫所九○理字第二二○二號函為證。又根據新泰綜合醫院急救當日之護理報告：「保姆抱入ER，保姆訴其嗆到，發現時已數分鐘，．．
」（參卷附之板橋地方法院檢察署九十年偵字第一二五六六號卷第六十二頁）。據證人 劉育庭 、邵淑娟、蔡淑雯於偵訊中證言、法醫鑑定報告、護理報告等，足證被告乙○○於餵完奶後，即讓原告平躺於床上，逕自去換燈管，於換燈管同時，原告即發生嗆奶現象，不僅違反「餵完奶後不要讓寶寶平躺」之作為義務，於餵完奶後讓寶寶平躺於床上，且據醫師研判可能是排氣不完全所致，是亦違反「餵奶中留意寶寶是否排氣完全」之作為義務，又疏於注意原告有無溢奶情形而未及時採取防制措施，導致腦部造成永久性損害。被告乙○○既以經營託嬰中心為業，自已具備從事褓姆業務之基本注意能力，竟疏未注意，獨留餵完奶後未排氣完全之原告平躺於床上，逕自離去，又未於餵奶後注意原告之狀況，以致未能發現原告有溢奶現象，未及時採取急救措施，顯未盡善良管理人之注意義務，被告乙○○顯有過失，至為灼然。被告戊○○雖否認與原告之父母訂立托嬰契約，辯稱其無任何作為義務云云。然查，被告乙○○於板橋地方法院檢察署偵查程序中自承「八十八年六月在台北縣新莊市○○街○○○巷四之二號設立家庭托嬰。．．．．（問：你們家庭托嬰有多少人作托嬰工作？）我跟我太太戊○○作。．．．．（問：你們對於托嬰之小孩如如何照顧？）丁○○是我在餵奶，我太太幫小孩洗澡，感覺小孩身體熱熱時量耳溫。．．．如果我出去時會交代我老婆照顧。」（參見板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二五六六號九十年七月十六日詢問筆錄）；被告戊○○於偵查中亦自承「我與乙○○結婚後就跟我先生作托嬰之工作。．．．（問：有何人作家庭托嬰？）我及我先生。」（參見板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二五六六號九十年七月十六日詢問筆錄）足見被告戊○○確係與乙○○共同經營托兒中心，共同擔負照顧原告之義務，且證人黃資理亦證稱被告乙○○、被告戊○○之名片，上面印製二人共同經營托嬰事業（參見本院九十一年十月二十八日言詞辯論筆錄），被告戊○○於本院辯稱並無義務照顧原告，乃臨訟卸責之言，核無可信，其亦未盡善良管理人注意義務，致使原告排氣未完全即平躺於床上，業如前述，因而導致原告吐奶窒息受重傷，殆無疑義。原告復稱被告甲○○亦共同經營托嬰中心，此為被告甲○○所否認，就該有利於己之事實原告自應負舉證之責，原告聲請之證人 黃資理證 稱「被告夫妻二人（乙○○、戊○○）二人一次帶自己小孩到醫院看門診，我問被告二人，你們外出時，幫別人托嬰之小孩由誰照顧，被告二人回答由被告甲○○幫忙看一下」（參見本院九十一年十月二十八日言詞辯論筆錄）足徵被告甲○○並未實際參與托嬰事業，僅是在被告乙○○夫妻有事外出之際，偶爾幫忙照料，此乃人之常情，未能以被告甲○○偶然協助之舉，逕自斷言甲○○共同擔負照顧原告之責，且被告甲○○未與原告之父母訂契約，於事發當日亦未在現場實際照顧原告，猶如一般育嬰中心，果係夜班員工個人照顧不周所致之刑責，自與日班員工無關，原告復未提出其他事證證明被告甲○○有共同擔負照顧原告之義務，是難謂被告甲○○就此突發事件有注意之義務，被告甲○○既無義務，自無侵權行為行為可言。
（二）按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第一百八十五條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任，最高法院六十七年台上字第一七三七號判例著有明文可供參酌。本件被告乙○○、戊○○並無阻卻違法之事由，疏於注意原告排氣是否完全，並於原告溢奶窒息之際，疏於立即為急救措施，而致使原告成為植物人狀態，渠疏於注意之行為與原告所受之損害，顯有因果關係，被告乙○○、戊○○應連帶負損害責任。而原告因前開損害已呈現缺腦性病變，造成腦部永久性傷害，昏迷指數三分，顯然喪失勞動能力，然而原告現為嬰兒，並無所得資料，固原告主張以八十九年國民平均所得四十萬六千五百六十九元為計算標準，應屬可採，原告一次請求二十歲至六十歲止減少勞動能力損失之金額，依霍夫曼計算法扣除中間利息，算得原告主張因本件所受減少勞動能力之損害為五百六十八萬七千三百八十一元（計算式為：
406,569x28.00000000《六十年之霍夫曼計算法係數》＝11,426,537；406,569x14.000000000《二十年之霍夫曼計算法係數》＝5,739,156；11,426,537－5,739,156＝5,687,381）原告年僅四個月大，遭逢如此創傷，因此變成植物人，不僅喪失意識，無法自行表達喜怒哀樂，未能接觸明嘹到多采多姿的世界，無從正常成長，一生均仰賴他人照料，其所受之痛苦其深且鉅，非筆墨得以形容，是原告請求被告連帶賠償一百萬元之精神慰府金，並無不當，應予准許。
四、從而，原告依民法第依一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項請求請求被告乙○○、戊○○連帶賠償六百六十八萬七千三百八十一元（計算式為：5,687,381+1,000,000=6,687,381）及自起訴狀繕本送達翌日即九十年八月三日起至清償日止按年息分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求及請求被告甲○○連帶負責部分，即無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
六、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十一月十八日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官絲鈺雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十一月二十日~B法院書記官王政煌