裁判字號：臺灣桃園地方法院95年醫字第10號民事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決95年度醫字第10號原告乙○○訴訟代理人 林仕訪 律師被告 福太 醫院即 嚴鴻禎 被告甲○○上二人共同訴訟代理人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師 李承訓 律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國97年3月19日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴依據民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第
193條第1項、第195條第1項之法律關係提起本件訴訟，請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）880,000元及自95年4月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。嗣後於本院審理中之民國96年12月13日以民事準備書狀追加依據消費者保護法第7條之規定與民法第227條債務不履行之法律關係請求，核與前述法律規定相符，依法應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠、原告因妊娠先後於95年3月7日、同年月22日、同年月24日、同年月25日，前往被告福太醫院婦產科就診，除同年3月
7日由訴外人嚴鴻禎醫師看診外，其餘皆由被告甲○○診治，然因原告所懷之胚胎係著床於右側輸卵管，形成子宮外孕。被告甲○○竟未以較精確之腹腔鏡為檢查，而僅以超音波及β-HCG值即判定原告所懷為葡萄胎，且未向原告說明：⑴原告僅疑似懷有葡萄胎，另有子宮外孕之可能，尚須待病理檢驗報告確認之。⑵原告尚可選擇實施子宮內膜清除術（下稱系爭手術）或腹腔鏡手術。詎被告甲○○逕於3月25日為原告施以系爭手術，嗣於同年4月2日原告與丈夫回彰化休養時，因子宮外孕合併內出血，經原告丈夫緊急送至財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）急診室救治，而使原告受有緊急以腹腔鏡將原告之右側輸卵管切除之損害（下稱系爭損害）。故被告甲○○對原告有上開侵權行為，應依民法第184條第1項、第2項、第193條第1項、第195條第1項、消費者保護法第7條第1項負損害賠償責任，而被告福太醫院既為被告甲○○之僱用人，依同法第188條第1項應與被告甲○○負連帶賠償責任，另依民法第227條不完全給付之法律關係，請求被告連帶賠償之。
㈡、原告請求被告賠償因系爭損害所支出之費用為：⑴醫療費用之支出：原告於彰基醫院進行腹腔鏡手術及住院5日之醫療費用，共計13,002元。⑵增加生活費用部分：原告因系爭損害住院5日，需人看護照料，原告之夫因全程看護照料，而無法工作。爰以每日看護費用2,000元計算，共計增加生活費用10,000元。⑶精神慰撫金部分：被告應賠償原告因系爭損害所受身心傷害外，亦降低受孕可能之精神慰撫金856,99
8元。以上總計880,000元。為此，爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項、消費者保護法第7條第1項、民法債務不履行之法律關係提起本件訴訟。並聲明被告應連帶給付原告880,000元及自95年4月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○、福太醫院則以：原告於95年3月7日至被告福太醫院門診時，經嚴鴻禎醫師診斷為懷孕，嗣原告於同年月22日再經伊檢視時，並未在子宮內發現妊娠囊，依臨床專業判斷原告可能為子宮外孕或葡萄胎懷孕，又因原告之子宮內膜多量不規則形狀之內含物，但其內部並無液體（即無內出血現象），並經抽血檢測β-HCG值高達56,960，而依據醫學研究報告顯示，β-HCG值超過10,000而為子宮外孕之機率僅為9%，且因未有內出血之病況，被告甲○○即初步判定係葡萄胎之機率較高，而採取葡萄胎之治療方式，並於同年月24日為原告施行系爭手術。術後將檢體送至檢驗室進行病理檢驗，嗣於同年4月4日始知悉病理報告，確定排除葡萄胎之可能後，即要求原告回診，但卻已無法與原告取得聯繫。被告甲○○就診療過程中已採取良善之疾病管理措施而無任何疏失，所有診斷皆符合醫學常規。故原告嗣後所受系爭損害即與被告甲○○無關，被告甲○○自無成立侵權行為，且被告福太醫院亦無需為連帶賠償，是原告之主張，實無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、不爭執事項：
㈠、原告因任娠先後於95年3月7日、同年月22日、同年月24日、同年月25日至被告福太醫院就診，除同年3月7日該次係由嚴鴻禎醫師看診外，其餘均係由受僱於被告福太醫院之婦產科及內視鏡專科醫生之被告甲○○負責看診。而被告甲○○於同年月22日施以超音波及β-HCG值（即絨毛膜促性腺激素）抽血檢查，原告之β-HCG值測定為56,960，經被告甲○○於病歷上記載診斷為（TO）RULEOUTMALARPREGNANCY，其於同年月25日對原告施以系爭手術。嗣於95年4月2日原告因子宮外孕合併內出血，至彰基醫院就診，並將原告之右側輸卵管切除。
㈡、被告福太婦幼醫院未設病理科，乃將上述原告之手術檢體送至台北中山醫院為病理化驗，中山醫院於95年3月28日收件，同年月30日完成病理報告，被告福太醫院於同年4月4日收到病理報告，而醫院人員於同年月6日通知原告回診，惟並未與原告聯絡上。
㈢、原告於彰基醫院就醫支出之醫療費用13,002元、及看護費用10,000元。
㈣、行政院衛生署醫事審議委員會以96年11月13日衛署醫字第0960215868號函檢送之第0000000號鑑定書。
㈤、原告所提出之福太醫院病歷紀錄單節本、財團法人彰化基督教醫院診斷證明書、費用明細表、中華民國婦產科內視鏡醫學會--常見問題集（網路版）、原告至被告福太醫院就醫病歷；被告所提出原告掛號初診資料卡、95年3月7日、同年月22日病歷紀錄單、人類絨毛膜性腺激素研究資料美國妊娠協會就HCG之介紹資料、絨毛膜促性腺激素介紹資料、美芝加哥生殖研究中心就子宮外孕之研究報告、 吳伯瑜 醫師所撰葡萄胎介紹資料、被告檢驗室病理本、門診連絡本、美國芝加哥西北大學醫學院婦產科之醫學研究報告（及其中文譯本）之形式上之真正。
四、本院審酌：原告主張被告甲○○竟未以較精確之腹腔鏡為檢查，僅以超音波及β-HCG值而判定原告為葡萄胎懷孕，且未告知原告另有子宮外孕之可能及原告尚可選擇實施系爭手術或腹腔鏡手術，顯然有侵權行為而致原告受有系爭損害，並就委任關係上有債務不履行之情事，爰請求被告連帶賠償原告所受損害及精神慰撫金等語，然此為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點乃為：
⑴、被告甲○○所選擇之檢查方式以及其對檢查報告所為之判斷
與嗣後所施作之手術，有無過失？
⑵、被告甲○○對原告有無善盡告知義務？
⑶、被告甲○○有無遲延通知原告病理報告結果？此與原告所主
張之損失有無相當因果關係？
⑷、被告福太醫院對原告有無債務不履行之情狀？
⑸、原告主張右側輸卵管遭切除之損害與被告甲○○之診療行為
有無相當因果關係？
⑹、被告甲○○有無消費者保護法規定之適用？茲一一分序如下：
㈠、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、第188條第1項前段各定有明文。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨足資參照。因此，本件原告就侵權行為部分請求被告連帶負擔損害賠償責任是否成立，即須以被告甲○○上開檢查及對檢查報告所為之判斷與嗣後所施作之手術是否有過失為首要之爭點。
㈡、被告甲○○所選擇之檢查方式以及其對檢查報告所為之判斷與嗣後所施作之手術，有無過失？
⑴、本件原告主張：被告甲○○應審究原告可能之罹患之病症中
，何者對原告會構成立即的危險性，而具有優先性，故除β-HCG值外，至少尚有3項檢驗可作判斷，且原告尚有9%之機率為子宮外孕，此機率應屬非低，是被告甲○○應告知原告尚可選擇腹腔鏡手術，竟漏未告知，致原告喪失選擇權等語。經查，被告甲○○辯稱大致略以：「伊於95年3月22日初步懷疑原告是子宮外孕或葡萄胎懷孕，但因檢測之β-HCG值過高，其為葡萄胎的可能性大概有9成，且如是子宮外孕的話，在此數值下可能已有內出血，然原告卻未有內出血之症狀，所以伊才會初步判定為葡萄胎。又實施腹腔鏡手術必須要插管麻醉，一定要打二氧化碳，可能會造成腸穿孔，依據醫學常規，腹腔鏡非於必要的時候，是不會作為單純的診斷工具。又因葡萄胎是從子宮內膜生成，一般是用子宮內膜刮除術即系爭手術為處理。而腹腔鏡是一種治療行為，除非是送驗後發現是惡性，才會繼續用腹腔鏡手術，檢查葡萄胎是否散落到腹腔內。本件伊於3月25日做完系爭手術後，亦為原告照射超音波，但並沒有發現內出血之情形，因此，伊在當下之診斷是正確的」等語，業據被告甲○○於本院97年3月19日言詞辯論時陳述在案。復審酌本院經兩造合意後，以下列問題函請行政院衛生署醫事審議委員會答覆：「⑴、原告抽血後得出之HCG值達56,960，陰道超音波卻看不出妊娠囊，應可判讀為異常懷孕，本件原告之病症嗣後經判斷應為子宮外孕，惟被告 林文彬 依臨床病徵（子宮內緣不規則及無內出血）及原告懷孕週期，當時其採取測定原告HCG值之方式初步判斷為葡萄胎，就此點而論是否有疏失？再就子宮外孕與葡萄胎在醫學上徵候是否極為類似？其檢查方法有幾種？是否得僅依據HCG值即可判定係屬子宮外孕或是葡萄胎？前述問題如為否定，則在醫學上，在病人有上述臨床徵狀，是否會直接採用腹腔鏡手術或其他檢驗進一步檢查以助判讀？此項檢查是否一定可以找出子宮外孕之位置或有其他併發、後遺症？另再已知悉係異常懷孕且HCG值已達56,960，僅無法確認係屬於葡萄胎或子宮外孕時，是否通常會採用黃體素之抽血檢驗或每二天抽HCG值之檢驗方式以區別子宮外孕或葡萄胎？⑵、如被告甲○○在解讀HCG值後判斷為葡萄胎，其為原告進行之治療方式（子宮內膜清除術），並採集檢體送化驗，就診治葡萄胎而論，是否為正確之診療方式？又嗣後證明原告實際上為子宮外孕，請判讀原告之HCG值，惠予說明，縱使被告甲○○在進行治療當時發現原告應為子宮外孕，最後通常施行之治療是否仍為切除輸卵管？有無其他慣常之治療方法？依據原告測定之HCG值，如當時係採取保留輸卵管之手術方式，在醫療臨床上實務上是否往往會有再次手術之可能？其後此保留之輸卵管可保留生育能力之機率是否明顯減少？又再次懷孕時，該保留之輸卵管再發生子宮外孕之情形是否會較對側明顯為增加？」並就本件被告甲○○是否有醫療疏失等問題進行鑑定，據行政院衛生署醫事審議委員會以96年11月13日衛署醫字第0960215868號函檢送之第0000000號鑑定書之鑑定意見回復本院為：「㈠β-HCG及骨盆腔陰道超音波，均為婦產科診斷異常懷孕之重要工具。
3月22日（妊娠7周又3天）陰道超音波檢查未見到子宮腔內妊娠囊，β-HCG達56,960.7mIU/mL（比正常懷孕的平均值7500mIU/mL還高7-8倍），佐以陰道超音波顯示增厚而不規則的子宮內膜，初步判斷為妊娠葡萄胎是合理之懷疑。甲○○醫師對病人的診療，符合一般醫療常規。子宮外孕與妊娠葡萄胎，二者均屬懷孕狀態，臨床上可見驗孕為陽性，二者陰道超音波皆顯示無子宮腔內妊娠囊，所以β-HCG高低是重要參考，但是最可靠之診斷依據是病理報告之確認。病理報告上子宮外孕顯示子宮腔內無妊娠組織，妊娠葡萄胎則呈現異常妊娠組織。僅靠β-HCG並不一定能確認診斷，直接採取腹腔鏡診斷葡萄胎沒有幫助。腹腔鏡是診斷子宮外孕重要的方法，不過由於手術有一定之風險性，這種診斷方式會留到最後才考慮，故常用在已經高度懷疑子宮外孕、有立即手術切除之必要時。腹腔鏡診斷子宮外孕的準確度達96%，仍有大約1/25的病人會被遺漏，這類病人反而會妨礙安排第二次腹腔內視鏡之手術治療，所以是否立即要做腹腔鏡檢查需相當謹慎。黃體素之抽血檢查僅用在判別正常或異常懷孕，對區別子宮外孕、及妊娠葡萄胎沒有幫助，臨床上很少使用。在β-HCG達56,960.7mIU/mL時，每兩天抽一次血測β-HCG的策略緩不濟急，應先安排子宮腔內膜刮除手術進行診斷。㈡診治妊娠葡萄胎，β-HCG之高低是重要參考，但是最可靠之診斷依據仍是病理檢體之採集與確認。病人3月22日（妊娠7周又3天）β-HCG達56,960.7mIU/mL，至4月
2日（妊娠9周）β-HCG抽血報告顯示為50,137.99mIU/mL，顯示β-HCG在子宮內呈現水平之反應。子宮外孕可進行腹腔鏡輸卵管切除手術，腹腔鏡輸卵管造口保留手術，及輸卵管節段切除（segmentalresection）再吻合手術等等。後二者是較為保守之手術，保守手術可能有較高之再發性，將可能導致再一次手術之可能。腹腔鏡單側輸卵管切除手術後，懷孕生育率仍達60%-90%，與保守手術相當，所以選擇腹腔鏡輸卵管切除手術，或保守手術，應依實際狀況而定。以事後回顧，認為當時『如果知道』是子宮外孕，可以進行保守手術的機會增加，但是也可能會因為看不到子宮外孕的位置，增加多1次腹腔鏡手術之可能。子宮外孕之診斷，相當依賴妊娠周數之大小及胎兒位置，周數越大，診斷越容易，依目前的醫療水平，約有10%子宮外孕是在子宮外孕破裂後才診斷出來。依所附卷證資料，甲○○醫師對病人之診斷符合一般醫療常規。」等情，核與被告甲○○所辯情詞大致相符。執此而論，被告甲○○係依據95年3月22日當天為原告進行骨盆腔陰道超音波及β-HCG值檢測所得數值，而初步排除子宮外孕之可能，判斷原告為葡萄胎懷孕，並進而施以系爭手術，而因子宮外孕之狀況，一般患者之β-HCG值較不會呈現如原告檢測結果所的之高數值，因此，被告甲○○乃判斷為葡萄胎懷孕，而非子宮外孕，故在被告甲○○初步判斷原告為葡萄胎懷孕乙節，雖就結果而論，非屬正確，然就現實之醫療狀況而言，尚屬合理之推斷。雖原告主張之腹腔鏡手術確為診斷子宮外孕之重要方法，惟前已述及，在原告的個案中，因β-HCG值偏高，故被告甲○○已初步排除子宮外孕之可能性，故在邏輯上推論，即無實施腹腔鏡手術之必要性。況實施腹腔鏡手術既有一定風險，則依據醫學常規，若非高度懷疑係子宮外孕，而有立即切除輸卵管之必要時，是不會將腹腔鏡作為單純的診斷工具。加以，因醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷，本件依據醫療常規標準，被告甲○○既已施予原告符合現實醫療專業水準之治療，則被告甲○○所為葡萄胎之判斷與系爭手術之施作，即難謂有疏失。況且疾病的進程是繼續性的，而醫師所為的診斷是當下的，故如醫生所為當下的診斷係有所本（本於醫療常規），且符合邏輯性之檢驗，即不得以事後諸葛之說加以攻擊。故本院認被告甲○○抗辯其對原告所為之葡萄胎懷孕診斷及施作系爭手術之行為，因均已符合醫療常規，並無疏失可言，應屬可採。
⑵、原告又主張其於3月22日就診前，已有下體出血，故被告甲
○○判讀原告之病狀為葡萄胎，顯有疏失，其所提出之證據無非為證人即原告之夫丙○○曾於97年3月19日到庭證述：
「我們在3月22日看診時的前3天，因為我太太下體出血，我們就去就診，當時就已經知道懷孕，當時甲○○醫師告訴我們要檢查，檢查做完後，醫師說星期五回來看報告，我們星期五回去看報告，林醫師說，有一個紀錄數值很高。他說這個數值很高的話，一般來說都是葡萄胎，要我們趕快作決定要不要流產，如果不作的話。會有生命的危險，因為我們不懂，所以就接受手術，當時我們只知道葡萄胎要刮除，手術同意書上懷葡萄胎是我太太寫的，當時因為不知道如何寫，護士教我們按照他們說的寫。」等語。然查，綜觀被告福太醫院所提出，且為原告所不爭執為真正之原告當日病歷，其上並無記載如原告所陳述有腹痛或出血之情形，此有原告至被告福太醫院就醫病歷1份附卷可稽。再參以被告甲○○以超音波診斷時，因未見子宮內有液體（即無內出血現象），始排除子宮外孕之可能性，而認定應為葡萄胎，綜上情觀之，原告主張已告知被告甲○○有內出血等情，揆諸前揭㈠之說明，原告應就此部分有利於己之事實負擔舉證責任，然原告因尚無法證明已有告知被告甲○○之事實，故原告此一主張，亦難採信。綜上，本院認被告甲○○上開檢查及對檢查報告所為之判斷與嗣後所施作之系爭手術，均無過失，故原告之主張，難以採認。
㈡、被告甲○○對原告有無善盡告知義務？原告雖主張被告甲○○在對原告施以系爭手術與腹腔鏡手術之施作間，應告知原告有此二項不同之選擇存在，然被告甲○○卻捨此不為，儼然剝奪了原告之自我決定權等語。經查，原告所主張「某一治療方式與另一治療方式或根本不治療間，存在一個利弊優劣之選擇機會，而依當代客觀醫療水準只有一個或多個正確合理選擇時，醫師有說明義務，就此義務，醫師別無裁量之餘地。」之論述，應係本諸於「告知後同意」（informedconscent）之醫療人權法則，然此種「告知後同意」之醫療人權法則應係存在於醫師對患者之病症已經得到確認，而欲給與治療的假說前提下，就該項病症於現行醫療中所有治療方式之選擇權，在承認個人理性決定存在之情況下，應將此種選擇之權利歸諸於病患自身，以尊重患者在醫病非屬對等關係中之醫療人權主體地位。但在病症尚未能確認時，醫師所為患者施作之各項檢測行為，則應認醫師此時仍有依據醫療常規篩選出必要檢測項目之裁量權，否則若謂醫師在初步面對病灶時，即需將各種疾病的可能性以及針對疾病的確認所存在的檢測方式，一一對病患為說明時，不啻剝奪了醫師之專業裁量範圍，亦且會因個案患者之認知不同，可能造成醫療資源無止盡的浪費，而在本件個案中，被告甲○○初步係以β-HCG值之檢測所得數值而為葡萄胎懷孕之判斷，排除為子宮外孕，既經行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定為符合一般醫療常規，即應認被告甲○○，並未違反醫師所應盡之告知義務。至原告另主張，依據證人丙○○結證稱：在印象中術後衛教係由護士所為，護士並未告知應回診之日期，僅告知原告好一點就可以走了，並要渠等等候通知。之後原告一直很疲倦且有血尿等症狀，並打電話詢問被告福太醫院，但接電話的護士卻說這是正常現象，且渠等如知悉仍須回診，絕不會回南部坐月子等語。被告甲○○則辯稱：伊確實有告知原告懷有葡萄胎之機率較高，而懷疑是葡萄胎。雖伊已忘記有無告知原告檢體會送驗，但依伊手術常規，如有為病人作超音波的話，伊會跟病人說檢體要送驗，一般是一星期要回診等語，復佐以，證人即福太醫院開刀房護士丁○○到庭結證稱：「（法官提示病歷資料上護理紀錄與證人審閱）上面的勾是我打的，我會告訴她要回診，何時回診我沒有說，我只是跟他說大概1個禮拜要回診。
」、「（你說有告訴原告要回診，你有無跟她說，為什麼要回診？）我只說要回診，但沒有說回診要做什麼。」、「（為何要說一星期回診？）由醫生告知我們如何跟病人說，每個手術都有。」「（每個手術都跟病人說1星期回診？）不一定一星期，有的是回來看傷口。本件是被告甲○○告訴我一星期回診。」、「（請問證人有無告知原告有無護理紀錄上，如術後有異常要回診？）有告知」等語，與被告甲○○前開辯解互核相符一致。是被告甲○○應確實有告知原告須回診，並告知術後如有異常情況即應立即回診乙節，惟原告前述所稱誤導其血尿情形為正常情況之護士，究係何人，因原告尚無法舉證，故此部分陳述本院殊難採信。據上，足認被告甲○○亦已完成告知原告於系爭手術後，仍須再回診之義務無誤。
㈢、被告甲○○有無遲延通知原告病理報告結果？此與原告所主張之損失有無相當因果關係？至原告另主張被告甲○○既已將其自原告所採得之檢體送至中山醫院病理科化驗，卻遲未告知原告檢驗結果，而有疏失等語。被告甲○○係對原告之病情尚有疑問，且因被告福太醫院並無病理科，而需另將檢體送至中山醫院化驗等情，已為兩造所不爭執，惟應審究者係被告甲○○是否有遲延通知原告此病理報告之結果，而致原告嗣後須切除右側輸卵管而受有系爭損害之情？經查，被告甲○○辯稱：3月25日被告為原告施行系爭手術後，即將採集之檢體送至中山醫院，惟當日及翌日（3月26日）均為假日，中山醫院始於3月28日始為收件，並於3月30日完成病理報告，又因4月1日、2日為假日，被告福太醫院遲至4月4日始收到病理報告，並於當日轉交與被告甲○○，被告甲○○於當晚即囑託醫院檢驗員通知原告回診，然因4月5日亦為假日，檢驗員至4月
6日始為通知原告回診，惟該時已無法聯絡被告乙節，業有被告福太醫院95年3月3日起之檢驗室病理本記載纂詳附卷可佐。是被告甲○○於收受病理檢驗之結果後，即速為審酌，並通知被告福太醫院之檢驗室員工應盡速通知原告，至其間因遇假日而無法及時通知之憾，亦非被告甲○○所故意造成，故本院認被告甲○○並未遲延通知原告病理報告之結果，而與原告所受之損害並無相當因果關係，原告此一主張，委無可採。
㈣、被告福太醫院對原告有無債務不履行之情狀？經查，本件就醫療行為之委任關係係存在於被告福太醫院與原告間，而被告甲○○為被告福太醫院之使用人，其對原告所施作之醫療行為如有過失，則被告福太醫院亦應依據民法第224條之規定負同一責任，然本件被告甲○○對原告所為之診斷與施以系爭手術，乃至檢體送驗後之告知義務，皆未有違反之情，均已如前述，故被告甲○○對原告施作之醫療行為並無過失存在，以此而論，被告福太醫院對原告即無債務不履行之情狀可言，故原告此部分主張，即屬無據，難以採取。
㈤、被告甲○○所選擇之檢查方式、對檢查報告所為之判斷、嗣後所施作之手術及應負之告知義務，均符合醫學常規，並無過失，已如前述。惟退步言之，縱認被告甲○○前開診療行為尚有疏失，然得否認此診療行為與原告所受之系爭損害，具有相當因果關係？又查，被告甲○○再辯稱：如果當時判斷是子宮外孕，伊還是一樣會切除。因為根據美國芝加哥西北大學醫學院的研究顯示，β-HCG值在2000以下作輸卵管保留手術才會有意義，如果在4000以上作這種手術，病人勢必要再做切除手術，病人會受到更大的痛苦等語，復參以美國芝加哥西北大學醫院院曾針對157位接受保留輸卵管手術治療之婦女進行調查，發現手術成功之婦女β-HCG值平均為1,692（565-3,971），手術失敗之婦女β-HCG值平均為10,103（3,549-19,962），以致於尚須在進行切除輸卵管手術乙節，業有美國芝加哥西北大學醫學院婦產科之醫學研究報告乙份在卷足參。（參閱本院卷宗第57-58頁）據此，β-HCG值超過4,000之婦女若未切除輸卵管，其手術將導致失敗，而須再進行切除手術。承上而論，原告所檢測得之β-HCG值當時已高達56,960，已無從施以藥物治療，縱令被告甲○○一開始即診斷為子宮外孕，為避免再次手術之風險，仍須為切除輸卵管之手術。再者，酌以前開醫事鑑定報告之意見：不得以事後回顧，而率以被告甲○○當時如已知原告係子宮外孕，其採保守手術之機會即增加等語。因此，原告受有系爭損害，乃因其子宮外孕之必然結果，與被告甲○○診斷之行為並無相當因果關係，故原告主張被告甲○○應負擔損害賠償之責，即屬無據。
㈥、被告甲○○有無消費者保護法規定之適用？按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理臍期待之安全性。」消費者保護法第7條第1項定有明文。故原告主張依據消費者保護法第7條第1項之規定，被告甲○○應就原告損害之發生負擔無過失責任等語。然查，因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。故本院認原告主張被告甲○○應依據消費者保護法第7條第2項之規定負擔無過失責任，即屬無據，難以採認。
㈦、原告請求各項損害是否屬實及適當？原告主張被告應賠償其於彰基醫院施行輸卵管切除手術，所支出醫療費用、看護費及精神痛苦之精神慰撫金等語。末查，承前所述，上開各項醫療費用、看護費，皆係因原告子宮外孕需為切除輸卵管手術所造成者，而與被告之診斷行為並無關連。且縱使被告甲○○已診斷原告為子宮外孕，原告仍須接受前述腹腔鏡手術，而支出相關之費用，並受有系爭損害。是原告受有系爭損害，係因原告自身體質所致，而與被告之診斷行為並無相當之因果關係，不應歸責於被告。從而，原告所為之請求，因與事實不合，應予駁回。
五、綜上所陳，原告請求被告福太醫院、被告甲○○依據侵權行為與消費者保護法與民法上債務不履行之法律關係應連帶賠償如聲明所示之金額所為之主張，皆不足採取，故其請求即屬於法無據，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後認與本判決結論認定之基礎不生影響，爰不一一論述，惟本院認作為探索人體學問之醫學，迄今仍有許多未知領域尚待探索，相信也會存在眾多的迷團，讓專業的醫療人員縱使費盡全力，也無法百分之一百掌握的雜亂無章的一面。然而，當患者將身體交付與醫護人員的同時，除了是將生命與健康全權的交託，亦是將心理上的不安全感與對警訊存在之恐慌同時交付，故理想的醫病關係應該是一種全然的信賴關係，身為醫師、護理專業人員，之所以得到患者的應許，能夠將針管、儀器侵入患者的身體，操縱人體內的化學狀態、掌握內分泌系統的變化、控制生命體內的生物與物理環境及反應，甚至可以讓患者短暫的失去知覺，打開患者的身體，進行檢查與治療，是因為我們對於作為現代科學之醫學與人類生存價值中存在的理性有著不變的信心，相信在不斷的探索之下，可以讓我們的未來，更有尊嚴的生活。因此，掌握著如此龐大不對等的權力關係的專業醫護人員，應當時時刻刻惕勵在心的是：這個志業最後終究必須仰賴的應當是「人」。現代科學雖然教會我們各式各樣的生物體檢驗、提供我們機器操作、藥物治療或手術以對抗疾病與痛苦，但是因為有人性，所以患者能夠在醫療的過程中應擁有安寧照護、自我決定、醫療資訊知的權利等醫療人權，而醫護人員所願意給與患者的多一點點的細心、耐心與解說，也許不足以發現細微病灶的不同，卻可以讓患者在接受醫療的過程中，感受到其主體的地位。因為，當患者進入醫療體系成為制度宰制的客體的同時，也許必須反面思考的是，醫療體系的存在的主體究竟為何？難道不是為了讓患者能夠得到良好的醫療照護而存在？也就是說患者自身才應當真正具有醫療主體性地位。本件被告甲○○雖已依照醫療常規就此個案為符合醫療水準的診療行為，但原告當庭所陳明其起訴之動機與目的，及本件因此所造成原告之損失，仍請被告就此再為思考之。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月9日
民事第三庭法官陳清怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年4月9日
書記官游誼