裁判字號：臺灣新北地方法院91年聲字第682號民事裁定
裁判日期：民國91年08月16日
臺灣板橋地方法院民事裁定九十一年度聲字第六八二號
聲請人即債權人甲○○相對人即債務人庚○○
壬○○癸○○辛○○子○○
己○戊○○丙○○乙○○丁○○右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人聲請返還本院八十一年度存字第一二三○號提存案內之提存金新台幣一百八十七萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因請求返還土地事件，前遵本院八十一年度全宿字第一○二八號民事裁定提存上述面額一百八十七萬元，聲請對相對人之財產為假處分，嗣聲請人就該假處分所為保全之請求提起本案訴訟，該訴訟業經最高法院以八十五年度台上字第一○八七號裁定駁回上訴而告確定，，且經聲請人以存證信函定二十日以上之期間，催告相對人就其假處分之執行所受之損害，對聲請人行使權利，然相對人收受上開催告函後已逾期未行使權利，自得請求返還擔保金云云，並提出本院八十一年度全宿字第一○二八號假處分裁定、八十一年度存字第一二三○號提存書一件、本院八十一年度訴字第九七一號判決書、臺灣高等法院八十二年上字第三○七號、八十三年上更㈠字第一八號判決書、最高法院八十五年度台上字第一○八七號判決書、本院九十年度聲字第一一三八號民事裁定、存證信函暨回執各一件（均影本）為證。
二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：
（一）應供擔保之原因消滅者。（二）訴訟終結後供擔保人證明已於訴訟終結後定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此，訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定、八十五年度台抗字第六四五號裁定、八十七年度台抗字第四五四號裁定參照）。
三、經查本件聲請人固已於九十年四月十日以台北古亭郵局第七九一號存證信函催告相對人行使權利而未行使，有聲請人提出之存證信函暨回執影本各一件為證，另相對人乙○○、己○因遷移新址不明，聲請人亦已聲請本院為公示送達。惟查聲請人迄未撤回本院八十一年度民執全宿字第七四五號假處分之執行程序，業經本院依職權調卷查明屬實，該假處分程序之受擔保利益人因該假處分程序可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假處分執行程序前，相對人可能受之損害既未確定，自難強求其須行使權利，則其於撤回假處分執行程序前以存證信函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。
四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年八月十六日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官許瑞東右正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新台幣四十五元中華民國九十一年八月十六日~B法院書記官陳淑芳