裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1284號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1284號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○原名滕明）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10205號），本院判決如下：
主文乙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包之外包裝均沒收，其內之第二級毒品甲基安非他命（其中壹包毛重壹點叁公克，另壹包毛重零點叁公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○自民國94年3、4月間某日起，連續多次交付新台幣（下同）1,000元至5,000元不等之現金給 段龍華 （另由檢察官併由本院審理），以1,000元1公克之代價，向段龍華拿取不等數量之第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為「安非他命」，以下均同），並在乙○○臺北縣中和市○○街○○巷2之1號住處或該住處附近等處取得上開毒品。詎乙○○竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自其向段龍華取得上開甲基安非他命後起，即在其上開住處，將其所持有之重量不詳（惟低於淨重10公克）之第二級毒品甲基安非他命，連續多次無償讓與同居女友甲○○施用。嗣於94年6月9日晚上10時許，警方持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.
3公克），並在其所使用之車牌號碼0000-00號自小客車上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.3公克），因而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月28日編號CH/2005/60451號濫用藥物檢驗報告所示鑑定意見（參見偵查卷第172頁），係該公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159條之5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告乙○○對於其以上述代價在前揭時、地向段龍華取得第二級毒品甲基安非他命，且嗣於上開時、地為警搜索扣得前揭第二級毒品甲基安非他命合計2包之犯罪事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我並沒有轉讓毒品給我女友甲○○，她的毒品怎麼來的，我不清楚云云。經查：
㈠警方確有於上開時、地持本院所核發之搜索票執行搜索，
因而在被告前揭住處及被告所使用之前開自小客車上扣得前揭第二級毒品甲基安非他命各1包（合計2包，毛重分別為1.3公克及0.3公克）之事實，除經被告坦承在卷外，並有本院搜索票影本、警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場暨扣案毒品照片共16幀在卷可稽（參見偵查卷第7至10、13、32至36頁）。而上開2包毒品（透明結晶）經送檢驗結果，確均係第二級毒品甲基安非他命無訛，此則有臺灣檢驗科技股份有限公司94年6月28日編號CH/2005/60451號濫用藥物檢驗報告1份附卷為憑（參見偵查卷第172頁，該檢驗係連同警方在臺北縣中和市○○路○段○○號前查扣自段龍華處之6包甲基安非他命一同檢驗，故上開檢驗報告上關於送驗毒品之包數始會記載8包）。
㈡被告雖否認其有將自段龍華處所取得之第二級毒品甲基安
非他命轉讓給甲○○之事實。惟查，被告確有多次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢、偵查中分別證述綦詳（參見偵查卷第24頁正面、第114頁），經核其前後所證均屬相符，尚無矛盾或不合常情之處。衡以證人甲○○與被告當時已係同居男女之關係，此經被告於警詢、偵查及本院審理時均供明在卷，兩人間自有深厚感情，如非確有其事，證人甲○○又豈會甘冒涉犯偽證罪之風險，蓄意構陷被告入罪之理。是以足見證人甲○○上開所證乙節，應足採信，而被告否認此節，應係事後卸責之詞，委無足取。至證人甲○○於本院審理時固到庭證稱：被告並無提供毒品給我施用，且我於警詢時所述係警方誘導我，偵查中所述則是檢察官問我什麼，我就說是云云（參見本院95年8月10日審判筆錄第3、6頁）。然查，證人甲○○於警詢、偵查中所證互核一致，且已清楚敘明被告確有多次轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，業如前述，其於本院審理時始翻異前詞，改稱並無此事云云，容有事後偏袒迴護被告之嫌，是否為真，自難遽信。再者，證人甲○○指稱警方對其誘導云云，然其所謂之誘導，依其於本院審理時所證，係指「因我講話很笨拙，我先表達完之後，警察再幫我找到適當的用語之後，才作筆錄」，然此僅係警方根據證人甲○○所述，再為其所述要旨之整理而已，當無誘導之可言，該證人指稱警方誘導云云，自無足取；另該證人於檢察官偵查中，乃係具體陳明被告多次將毒品轉讓給其之事實，而非僅係陳述「是」之回答而已，故其執此否認偵查中所言之真實性，亦無足取。況證人甲○○於本院審理時固證稱被告並無轉讓毒品給其云云，但其復於本院同次審理庭期證稱：我在偵查中所述是實在的等語（參見前開審判筆錄第7頁），亦即應係表示其於偵查中所言被告轉讓毒品乙事係屬實在，惟經檢察官進一步詰問其所謂偵查中所述實在係屬何意時，其又轉為沈默以對，許久後始表示不知道如何回答云云，足見其於本院審理時所證乙節，反覆不一，容有事後臨訟杜撰之嫌，更難認定其所證被告並未轉讓毒品乙節係屬真實，自不得以該證人於本院審理時所證乙節逕為被告有利之認定。
㈢綜上所述，足徵被告確有多次轉讓第二級毒品甲基安非他
命給證人甲○○，被告否認犯行，顯無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠嗣於被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定、
第56條關於連續犯之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑僅為1銀元（
即新台幣3元）以上，但修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定較為有利。
⒉修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連
續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
⒊準此而論，前揭刑法第33條第5款之修正，乃係罰金刑
之刑罰法律效果之變更，前揭刑法第56條連續犯規定之修正，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第
1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，乃符合修正前刑法第56條連續犯之規定，且適用修正前罰金刑之規定，對被告亦較屬有利，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第8條第6項固規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；且行政院即於93年1月7日依前揭授權訂定公布持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。而此項加重規定，屬刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（參照最高法院69年台上字第3254號判例意旨）。惟查，被告多次無償轉讓第二級毒品甲基安非他命給證人甲○○施用，其轉讓毒品之確切重量為何，並無證據足資證明，依有疑時應從有利於被告之認定之原則，自難遽認被告轉讓給證人甲○○之第二級毒品甲基安非他命之重量已達淨重10公克以上，從而當無適用上開加重規定及成立該加重罪名之問題，特此敘明。被告持有毒品，復進而轉讓，其持有毒品之低度行為，為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
㈢本院審酌被告轉讓第二級毒品甲基安非他命給他人施用，
肇生他人施用毒品，足以戕害他人身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重危及公益，惡行自屬非輕，且其於犯後仍飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告乃係因與證人甲○○係屬同居男女之關係，其始會無償提供毒品供該證人施用，被告誤觸刑章雖屬不智，但其犯罪動機洵非至惡，又被告所轉讓毒品之對象經查亦僅有證人甲○○，且轉讓毒品之重量尚難認屬至鉅等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。又前揭扣案之甲基安非他命2包內之甲基安非他命，既均屬第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之；至該甲基安非他命2包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有或轉讓，亦係供轉讓毒品預備或持有毒品所用或預備之物，且均係被告所有，此據被告於警詢、偵查中供明在卷（被告於本院審理時雖否認在其住處所扣得之該包甲基安非他命為其所有，但此顯係其事後卸責之詞，應無足取），爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前之規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），亦均併予宣告沒收。再者，本件固另經警方扣得殘渣袋2只、吸食器1個、摻食吸管1支、已使用注射針筒3支、電子磅秤1台等物品，但此等物品經核與被告施用毒品或購買毒品較有關聯，尚難認與被告本件轉讓毒品有涉，自無須併予宣告沒收，公訴意旨認亦應併予宣告沒收，容有誤解。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第
1項前段、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年9月1日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。