裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國112年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第59號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告羅期耀選任辯護人王正明律師上列上訴人因被吿毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第198號中華民國111年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3175號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號１所示部分撤銷。
羅期耀犯如附表一編號１所示之罪，處如附表一編號１所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號２部分）。
事實及理由
甲、有罪部分
壹、犯罪事實羅期耀明知愷他命為第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年12月13日15時41分許，透過行動電話通訊軟體，以如附表二編號３①所示通話，與 黃俊勳 約定在嘉義市○區○○街000號0樓0之住處前，交易10公克第三級毒品愷他命，羅期耀同意後，於同日17時6分許，抵達約定地點，以賒帳方式販賣新臺幣（下同）2萬元之第三級毒品愷他命10公克與黃俊勳。經警另案查獲黃俊勳涉嫌毒品犯罪，依黃俊勳行動電話通訊內容，循線查獲上情。
貳、證據能力部分
一、被吿及辯護人否認證人黃俊勳警詢、及偵查中未經具結（110年8月17日、111年3月1日檢察事務官調查時之陳述）證述之證據能力（本院卷第79頁），經查：
㈠、證人黃俊勳於警詢時陳稱：（109年12月13日，你們交易是17點6分？）嗯。（在○○街350、365號前面，向上手，買多少？這次買多少？）10克2萬。（10克2萬嗎？）嗯。（有聊天記錄，這有影像嗎？這沒有，這個沒有影像，可以證明嘛，對不對？）嗯等語，此經原審勘驗警詢錄影，有勘驗筆錄可憑（原審卷第186-187頁），於110年8月17日檢察事務官詢問時，亦證稱：（剛剛給你看的談話內容是否都是談論 買愷 他命的事情）是。（10是什麼意思？）10公克。（○○是什麼意思？）是指我的住處。（你在12月13日下午5點6分，有跟水餃買毒品K他命）是等語（偵卷第25-27頁），然其於後續檢察官偵訊時，以證人身分證稱：109年12月11日下午2點11分、12月13日下午5點6分有跟水餃買過2次K他命，警方有提示口卡照片讓我指認，我不能確認水餃是否就是被告羅期耀，因為我只跟水餃見過二次面，而且這是去年的事，時間太久，就算羅期耀當庭讓我指認，我也認不出來羅期耀是不是就是水餃等語（偵卷第28頁），並於原審審理時證稱：我是在施用毒品的情況下被帶到警察局，而且已經在警局作6、7個小時的筆錄，我只想要趕快走而已，警察在微信裡面找三個通訊錄出來叫我指認，作完就可以走了（原審卷第182頁）、我沒有跟被告購買過愷他命等語（同卷第189頁），是其就同一事實於警詢、檢察事務官詢問時，與審判中之證述不符，其上開偵查中之陳述，屬證明被吿本件犯罪事實所必要之證據。
㈡、證人黃俊勳因另案涉嫌持有毒品，經警依臺灣嘉義地方法院110年聲搜字第26號搜索票，於111年1月21日在其嘉義市○區○○街000號0樓0住處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命，並於同日製作警詢筆錄（警卷第26-27頁），該次警詢筆錄經黃俊勳逐頁按捺指印，且於筆錄之末簽名並按捺指印，並無違反刑事訴訟法相關程序之瑕疵。又證人黃俊勳接受警詢時，其精神狀態並無異常，警員亦無何不法詢問之情，此經原審勘驗警詢錄影在卷（原審卷第187頁），是證人黃俊勳之警詢筆錄，並無何違反其任意性之情況存在甚明。而證人黃俊勳雖於原審審理時證稱：那是在警察局製作的筆錄，當時我有施用毒品，而且我作了6小時的筆錄，我只想趕快離開警察局而已。我當時不知道被吿叫羅期耀，我只知道他叫「水餃」，而且我當時有說那是警察要我指認的，我根本不是要說被告 賣愷 他命給我（原審卷第180頁）、我是在施用毒品的情況下被帶到警察局，而且已經在警局作6、7個小時的筆錄，我只想要趕快走而已，警察在微信裡面找三個通訊錄出來叫我指認，作完就可以走了（同卷第182頁）等語，然原審勘驗警詢錄影結果，證人黃俊勳「並無明顯害怕、緊張或意識不清等情況」（原審卷第187頁），與證人黃俊勳證稱當時因施用毒品意識不清並不相符，又關於本次交易毒品之金額與數量，乃經警員詢問：「買多少？這次買多少？」後，由證人黃俊勳主動證稱：「10克2萬元」等語，並非經警員提示後回答，況且，本件證人黃俊勳於製作警詢筆錄後，就指證被吿販賣第三級毒品部分，並未於同日經檢察官訊問，而是於110年8月17日方由檢察事務官通知其到庭，證人黃俊勳於該次詢問仍稱：（剛剛給你看的談話內容是否都是談論買愷他命的事情）是。（10是什麼意思？）10公克。
（○○是什麼意思？）是指我的住處。（你在12月13日下午5點6分，有跟水餃買毒品K他命）是等語，與其警詢中之陳述一致，且並未表示其警詢時是因為疲勞詢問或精神不佳而陳述不實，則以證人黃俊勳前後2次分別接受警察、檢察事務官之詢問，且詢問之時間相差半年以上時間，其就同一事實仍證述一致，自不能謂其於檢察事務官詢問時之陳述，有受警詢陳述影響或污染之可言，其於原審審理時，另證稱警詢時因施用毒品、疲勞詢問而陳述不實，尚無可採。
㈢、證人黃俊勳上開警詢、檢察事務官詢問時之陳述，其任意性已可確保，再就特別可信性而言，證人黃俊勳110年1月21日、110年8月17日之陳述內容一致，然於111年3月1日與被吿女友 范文雅 之姐 范詩樺 同日接受檢察事務官詢問時，就交易毒品之金額或過程，或稱忘記了或稱應該吧，另又陳稱：我之前有一次在○○路的遊戲場玩百家樂，有遇到水餃，有跟他合夥下去賭，我那次欠他5、6千元。後來還有一次我請水餃幫我儲值線上遊戲，好像滿貫大亨等語（偵卷第78-79頁），已有與先前陳述不符之處，經檢察官於偵查中調閱被吿羈押時之接見紀錄，被吿女友范文雅曾於111年3月2日、7日接見被吿（偵卷第109頁），原審法院覆調閱上開接見錄音，經勘驗結果如附表三所示（原審卷第93-94頁），被吿與范文雅對話中所稱「 丫泰 」即證人黃俊勳，此經本院傳訊證人范文雅確認在卷（本院卷第116-117頁），依勘驗結果，范文雅在被吿詢問：「丫泰，伊還有跟我咬喔？」、「那時候 伊有 叫丫泰，問丫泰說我怎樣」後，向被吿稱，昨天3月1日我姐姐去開庭，有跟他說，叫他不要亂講話等語，顯見其等已經透過范詩樺對同日接受詢問之證人黃俊勳施以壓力，而范文雅與被吿後續對話亦出現，丫泰也說是遊戲儲值等語，可見證人黃俊勳後續改稱，通訊軟體對話與遊戲儲值有關部分，實乃刻意維護被吿所編造，並非實情。至於證人范文雅於本院審理時證稱：我不知道被吿為何說丫泰咬他，我只是跟被告閒聊（本院卷第116-117頁）等語，然附表三所示勘驗結果，范文雅對於被吿稱：「ㄚ泰，伊還有跟我咬喔」等語，並無不能理解之表現，反而直稱「昨天去開庭」、「叫他那個，不要亂講話」等語，如范文雅不知被吿上開問題用意為何，實無可能為如此對話，而其於本院審理時就此問題，均迴避稱：「應該是說為何咬他，因為我不清楚」、「因為ㄚ泰亂講話，事實內容我真的不清楚」、「（為何特別交代他不要亂講？）時間太久我忘記了，我也不知道我為何這麼講，可能是叫他不要亂講話而已，沒有別的意思，因為ㄚ泰亂講話才會害到我男朋友，我沒別的意思，那個時間有點久，我是跟我男朋友閒聊」（本院卷第116-117頁、119-120頁）等語，無法合理解釋上開對話之內容，所述即無從採信。
㈣、綜上，證人黃俊勳於警詢及110年8月17日檢察事務官調查中所為之陳述，因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，具有證據能力。至於證人黃俊勳111年3月1日於檢察事務官調查時所為之陳述，已受范詩樺不當影響，且證人黃俊勳已部分翻異前詞，所述不具特別可信性，亦非證明被吿本件犯行所必要，應無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第79頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被吿坦承其透過微信通訊軟體，以「餃」之帳號與黃俊勳所使用「勳」之帳號，為如附表二編號１至５所示之通話，並於109年12月13日與黃俊勳為如附表二編號３所示通話後，在黃俊勳嘉義市○區○○街000號0樓0之住處前見面，然矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：黃俊勳當時叫我幫他買遊戲點數，應該是滿貫大亨，後來他叫我幫他代為儲值，他沒有給我錢，儲值多少錢我忘記了，通話中所稱10個、○○，是什麼意思我忘記了等語（本院卷第75頁）。辯護意旨則略以：
㈠證人黃俊勳就其是否與被吿交易，證述前後不一，109年12月13日之通訊內容，僅有「一樣10個」、「○○」等語，無法顯示交易毒品之內容，證人黃俊勳於警詢時不利於被告之指述，是單純配合警員詢問，應以審理中之證述為可信。㈡依被吿與黃俊勳之微信訊息，並無被吿販賣2萬元10公克愷他命之內容，亦無從證明黃俊勳有交付現金給被吿。㈢依訊息內，被吿與黃俊勳見面，應該與遊戲有關，並非毒品交易等語。
二、被吿坦承於透過「餃」之微信帳號與黃俊勳所使用「勳」之微信帳號聯繫，並於109年12月13日17時6分後某時，在黃俊勳為嘉義市○區○○街000號0樓0之住處前見面，有如附表二編號３②所示對話紀錄：「（黃俊勳）到了嗎？」、「（被吿：
到了到了）」等語可證，另就其2人見面之原因，證人黃俊勳證稱：我持有及施用之愷他命是以行動電話下載社群軟體「微信」我名字「勳」(ID:000000000…），向綽號「原子小金剛」（ID:00000000000)、「國豐融資」(ID:0000000000)及「餃」（ID:000000000)等3組販毒集團購得。我於109年12月13日17時6分，在嘉義市○區○○街000號前向上手綽號「餃」以2萬元購買愷他命10公克（警卷第27頁正面及背面）、附表二編號３之對話是我跟水餃的對話，我跟他買愷他命，談話內容是談論買愷他命的事，沒有談論買其他的，「10」是10公克的意思，「○○」是我的住處，我在12月13日下午5點6分，有跟水餃買毒品愷他命（偵卷第26頁）、（剛才在檢察事務官前所作的陳述是否實在？）實在，109年12月13日下午5點6分有跟水餃買過愷他命（偵卷第28頁）等語，且查：
㈠、附表二編號３①之通話中，黃俊勳向被吿稱「一樣10個」、「○○」等語，依黃俊勳證述，即指10公克愷他命，及其○○路住處之意，足證黃俊勳有透過微信通訊軟體向被吿購買毒品愷他命之具體意思表示，且依被吿回稱：老闆你都沒有休息誒，這樣好嗎？等語，可見被吿對於黃俊勳購買毒品之意思表示並無不解之意，被告亦無其他拒絕販賣之表示，而於上開通話結束後，被吿即以附表二編號３②之通話告知黃俊勳：「到了到了，順道收一下前面的錢好不好？ 泰哥 」，是被吿於接獲黃俊勳購買毒品之邀約後，即依約抵達約定地點，而從被吿稱：「順道收一下前面的錢好不好」等語，即可佐證被吿與黃俊勳間之交易屬有償交易，是證人黃俊勳證稱，當天見面以2萬元 交易愷 他命10公克等情，即可佐證。
㈡、被吿與黃俊勳於見面後，應係以賒帳方式完成交易，此依附表二編號３②之通話顯示，被吿要求「順道收一下前面的錢好不好」，黃俊勳稱：「等下啦。等我遊戲打完啊喔」、「都在儲值了，我玩完跟你清」等語，並未正面回應被告之要求，其後於附表二編號４之通話中，被吿又向黃俊勳稱：老闆，你如果起來啊對一下帳誒，再跟你收一下，我們菸1包45誒，涼誒1支18等語，即可證黃俊勳當日應未給付購毒價金，因而被告再於日後向其催收，此部分核與被吿供稱：12月13日這次因為時間有點久了，我確定這天有去黃俊勳住的○○街這邊，當天應該是我要去找黃俊勳收買入遊戲點數的錢，要跟他收的錢我忘記是多少，但是那天我沒有收到錢等情一致。至於被吿與黃俊勳雖又於附表二編號５之對話中，由被吿告知其女友范文雅之姐范詩樺所申辦台新銀行00000000000000帳戶之帳號，黃俊勳並稱：「轉了」等語，依證人范詩樺證稱，該帳戶借給被吿使用（偵卷第80頁），核與范文雅與本院證稱：黃俊勳事實上跟我比較熟，以前上班認識的，我有提供黃俊勳我姐姐的帳號，我跟我姐姐借帳號，如果有人匯錢進來，我會叫我姐姐去領，帳戶是我姐姐在用，只是借帳號而已等語（本院卷第121頁、123-124頁）相符，然經本院調閱該帳戶109年12月16日匯款交易紀錄，並無黃俊勳匯款紀錄，此有該帳戶交易明細（原審卷第63-66頁、133-163頁），及國泰世華銀行112年5月8日國世存匯作業字第1120073546號函、台新國際商業銀行112年5月10日台新總作文字第1120015954號函、中國信託商業銀行股份有限公司112年5月10日中信銀字第112224839165054號函及所檢附相關資料（本院卷第175-239頁）可參，再佐以證人黃俊勳證稱：
我是用現金買毒品，應該沒有匯款過（偵卷第81頁）等語，亦無從認定被吿有透過匯款方式取得購毒價金。
㈢、至於證人黃俊勳雖於偵查中另證稱：我當時向很多人購買毒品，我不確定跟誰，我不確定有跟被告買毒品，我不確定水餃是不是被吿，警卷第19至20頁照片中的男子是我，我當時跟車上的人買愷他命，我不認識車上賣我毒品的人，我在警局是說有可能是被吿（偵卷第26頁）、警方有提示口卡照片讓我指認，我不能確認水餃是否就是被告，因為我只跟水餃見過二次面，而且這是去年的事，時間太久，就算羅期耀當庭讓我指認，我也認不出來羅期耀是不是就是水餃（偵卷第28頁）、我之前有一次在○○路的遊戲場玩百家樂，有遇到水餃，有跟他合夥下去賭，我那次欠他5、6千元。後來還有一次我請水餃幫我儲值線上遊戲，好像滿貫大亨等語（偵卷第78-79頁），及於原審審理時證稱：我在警詢時所述不正確，我有改過供述，因為我警詢時有施用毒品，且警詢做了快6小時。我當時不知道他叫羅期耀，我只知道他叫「水餃」，我當時有說那是警察要我指認的，我根本不是要說被告賣愷他命給我（原審卷第179-180頁）、我當天有指認過三個人，有其中一個指認錯誤，他有辦法提出不在場證明，如果今天被告有辦法提供不在場證明，我又變錯的，所以我當天指認本來就有出錯的情形。而且我原本不知道被告的本名是羅期耀，是警察聽到「水餃」就直接透過電腦搜索出來，跟我說「水餃」就是被告，就叫我指認。我當天已經在警局做
6、7個小時的筆錄，我本來就想趕快走，所以我就全部都這樣製作筆錄（同卷第182-183頁）、我後來回去想，愷他命1公克2200元超過行情價很多，我不可能跟被告拿10公克愷他命，而且我要拿愷他命會打10，不會說10個，正常拿東西不會在電話裡講拿幾個，而且都是直接到再來拿，10的話就直接上車跟被告拿兩個5就好，不會在微信裡面直接說10個（同卷第181頁）等語，然查：
⒈就證人黃俊勳改稱，無法確認「餃」是否為被吿部分，因被
吿已坦承「餃」為其所使用之微信帳號，並承認109年12月13日與黃俊勳無附表二編號３所示對話後，前往黃俊勳上開住所前見面，則黃俊勳改稱無法確認、無法指認「餃」是否為被吿部分，即無礙於此部分事實之認定。再被吿因遭通緝，曾於109年12月25日因駕駛車牌號碼000-0000號賓士廠牌深色轎車行駛於嘉義市○○路00號路段遭警當場攔查，此有警員蒐證影像截圖可參（警卷第23-24頁），又當時開車之人即為被吿，此為被告於原審坦承在卷（原審卷第52頁），證人范文雅亦證稱：我跟被告交往期間，被吿是駕駛賓士車輛等語（本院卷第122頁），佐以車牌號碼000-0000號賓士廠牌深色轎車於109年12月11日14時12分許，曾出現在黃俊勳住處前，黃俊勳上車後又下車等情，有監視紀錄翻拍照片可證（警卷第44-45頁），以上事證均足認被吿即為使用微信帳號「餃」與黃俊勳聯繫，並於聯繫後見面之人，證人黃俊勳嗣後改稱不確定「餃」是否為被吿，要無可採。
⒉證人黃俊勳於警詢中之指認並無錯誤，已如上述，而其又證
稱，因為警員要求而指認被告販賣毒品，且當時施用毒品精神狀況不佳部分，經原審勘驗警詢錄影結果，並無警員要求其指認之情況，被吿精神狀況亦正常，已如上貳、一部分所述，且證人於警詢後超過半年再經檢察事務官通知到庭接受詢問，其就被吿販賣品部分仍稱：（剛剛給你看的談話內容是否都是談論買愷他命的事情）是。（10是什麼意思？）10公克。（○○是什麼意思？）是指我的住處。（你在12月13日下午5點6分，有跟水餃買毒品K他命）是等語，而該次檢察事務官之詢問時間為上午10時53分起至11時13分止，僅約20分鐘，顯無何詢問時間過長之情況，證人黃俊勳在該次詢問中，就上開部分證述仍屬一致，亦未曾表示警詢時因疲勞詢問或精神狀況不佳而證述錯誤，其嗣後以警員要求指認、因施用毒品狀況不佳為由，指稱警詢時證述不實，即非可信。⒊證人黃俊勳於110年1月21日警詢、110年8月17日檢察官詢問
時，證述均一致，卻於111年3月1日檢察官訊問時，就交易過程改稱忘記了，且另提及請被吿幫忙儲值線上遊戲等情節，又於原審審理時證述上開不實內容，實為與范詩樺勾串所致，此由附表三所示，范文雅於111年3月2日接見被吿時，其二人對話出現「（被吿）丫泰，伊還有跟我咬喔？」、「那時候伊有叫丫泰，問丫泰說我怎樣」、「（范文雅）3月1號我姐姐去開庭」「（范文雅）伊2個一起開的。」「（范文雅）伊有跟他說，叫他那個，不要亂講話。」「（范文雅）是說那個打遊戲在用的。」「（范文雅）反正，連丫泰也是說遊戲儲值。」等語，即可見證人黃俊勳於111年3月1日與范詩樺同日接受訊問時，已受范詩樺不當暗示與施壓，方會於檢察官訊問時，就交易情節改稱忘記了，又另外提及遊戲儲值之事，且經本院傳訊證人范文雅，其對於何以被吿詢問丫泰還有咬我等問題，均迴避稱：我不清楚，我大概跟他講一下，我跟他說我姐姐去開庭（本院卷第117頁）、我接見時說叫他不要亂講話，因為時間太久了，我忘記了，我也不知道我為何這樣講，我只是叫他不樣亂講話而已，我沒有別的意思等語（同卷第119頁），顯有避重就輕而迴避重要情節之情況，其證述自無法採為對被吿有利之認定。
⒋證人黃俊勳於110年1月21日之警詢、110年8月17日檢察事務
官詢問時，均未提及遊戲儲值相關情節，卻於111年3月1日與范詩樺同日應訊忽而提及請被吿代為儲值線上遊戲，實為其與范詩樺勾串之結果，已如上述，而附表三編號３②所示對話，固有黃俊勳稱：等下啦，等我遊戲打完啊喔，都在儲值了，我玩完跟你清等語，然依該次對話之脈絡可知，被吿與黃俊勳於附表三編號３①之對話約定見面時，並未提及任何與遊戲儲值相關之內容，僅稱「一樣10個」、「○○」等語，被吿隨即動身出發前往約定地點，黃俊勳是在被吿通知其到了以後，才傳送上開與遊戲儲值相關之語音訊息，是被吿與黃俊勳約定見面，顯與遊戲儲值無關，況依黃俊勳上開語音訊息內容，是稱：都在儲值了，我玩完跟你清等語，並非要求被吿代為儲值遊戲甚明，況黃俊勳如要被吿代為儲值遊戲，有何特地約定見面之必要，再佐以被吿亦供稱，當天並未收到錢，後續有跟黃俊勳催討（原審卷第52頁），而附表三編號４之通話卻顯示，被吿向黃俊勳稱：老闆，你如果起來啊對一下帳誒，再跟你收一下，我們菸1包45誒，涼誒1支18等語，如被吿係為催討代為儲值遊戲之現金，何以稱「菸」、「涼誒」等語，由此可見證人黃俊勳附和被告之辯詞，稱當天見面係為遊戲儲值等情，並非實在。
三、販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。查：被告本件屬有償交易，已如上述，而被告與黃俊勳並非親屬或友人關係，此為證人范文雅證稱：黃俊勳事實上跟我比較熟，以前上班認識的等語（本院卷第121頁）在卷，另依本件交易過程觀之，被吿為完成交易，尚須驅車前往黃俊勳住處，如非有所獲利，實無可能耗費此等勞力與車資，僅出於義務性、服務性之目的為黃俊勳提供毒品，此由被吿後續再以附表二編號４之通話催收毒品價款等情，亦可見得，是依客觀社會環境之情況、證人之證述及被告之供述等證據資料，被告販賣毒品以營利之意圖，足以認定。
四、綜上，本件事證已經明確，被吿所辯尚非可採，應予論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告羅期耀所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、撤銷原判決之理由：證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，本於自由心證加以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其證人對於被告犯罪事實之有無，前後所述有重大矛盾者，事實審法院為發見真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何，以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部陳述均不可採信。本件證人黃俊勳於偵查中之指述，有上開所指各項客觀證據可佐，足以採信，其雖於後續偵查及原審審理時證述不一，然證人黃俊勳更易前詞之原因，業經詳論如上，原審既已調查被吿與范文雅接見時之錄音檔案，卻未就證人黃俊勳何以變更說詞之原因詳予探究，僅以其證述前後不一，而認本件犯罪事實無法證明，其證據之採認尚有違誤之處，檢察官上訴指摘原判決此部分違法不當，非無理由，應予撤銷改判。
三、爰審酌被吿曾因共同販賣第三級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以106年度訴字第10號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑4年確定，緩刑期間至110年4月14日期滿，然其竟於緩刑期間再犯本件販賣毒品犯行，且其緩刑宣告亦因違反保護管束之命令情節重大，經本院以109年度抗第271號裁定撤銷緩緩刑宣告確定，可見被吿未因前案寬典收獲矯正之效，反而再度販賣毒品，且被吿本件為單獨販賣，販賣金額達2萬元，非法散播毒品之數量不少，然因賒欠販賣而未實際獲利，其有穩固之取得毒品管道，且藉此販售營利，此與因受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金工具之犯罪情節不同。並斟酌被吿○○畢業之教育程度，前從事○○○○○○，現○○，與女友同住等家庭生活狀況，暨其犯後態度等一切情狀，量處如附表一編號１所示之刑。
四、被吿用以聯繫黃俊勳之不詳行動電話1支，為其供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件並無證據足認被吿已收取販毒價金2萬元，就犯罪所得部分不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告羅期耀明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以微信通訊軟體暱稱「餃」作為對外販賣毒品之管道，於109年12月11日14時11分許，在嘉義市○區○○街000號前，以2,200元之價格，販賣愷他命1公克予黃俊勳。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。
參、起訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人黃俊勳、范詩樺之證述、證人黃俊勳手機對話紀錄、路口監視紀錄翻拍照片、警員攔查被吿駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車照片、台新國際商業銀行帳號申請人基本資料及交易明細、被告接見紀錄及接見錄音檔等證據為憑。被吿堅詞否認犯行，辯稱：我有在109年12月11日透過微信「餃」之暱稱與黃俊勳聯絡，也有前往嘉義市○○街000號與他見面，109年12月11日見面後，我幫黃俊勳買兩包七星中淡菸給他，之後我就走了等語（本院卷第75頁）。
肆、經查：
一、證人黃俊勳於警詢、110年8月17日檢察事務官詢問時分別證稱：我願意供出毒品來源3個，分別是微信帳號「原子小金剛」、「國豐融資」及「餃」等3組販毒集團。我施用之毒品愷他命是透過微信暱稱「勳」向綽號「原子小金剛」、「國豐融資」及「餃」等3組販毒集團購得。經檢視我行動電話聊天紀錄，向「餃」有2次交易，有2次交易，第1次是109年12月11日14時11分在嘉義市○區○○街000號前，向上手綽號「餃」以2,200元購買愷他命1公克，有聊天紀錄及警察蒐證影像可以證明（警卷第27頁背面）、「餃」真實姓名我不知道，他駕駛1部賓士廠牌自小客車車牌號碼000-0000號前來交易，我能認出嫌犯（同卷第28頁）、我在109年12月11日下午2點11分，有跟水餃買愷他命，警卷第19至20頁照片中的人是我，我當時在跟車上的人買愷他命（偵卷第26頁）等語。而被吿與黃俊勳於附表二編號２所示通話後，有駕駛車牌號碼000-0000號汽車前往黃俊勳上開住處，黃俊勳並上車與被吿見面等情，亦為被吿坦承在卷，並有附表二編號２所示對話紀錄、109年12月11日14時11分監視錄影紀錄翻拍照片、109年12月25日警員蒐證照片等證據（警卷第23-24頁、44-45頁）可佐，此部分事實堪以認定。
二、證人黃俊勳證稱，109年12月11日與被吿為如附表二編號２所示通話後，交易愷他命2,200元，然經原審勘驗證人黃俊勳附表二編號２之語音訊息，被吿與黃俊勳約定見面後，黃俊勳向被吿稱：你幫我買2包七星中淡等語，應為購買香菸2包之意，而所稱香菸固可能為毒品之代稱，然如依附表二編號４所示被吿傳送與黃俊勳催討購毒價款之語音訊息，被吿稱：老闆，你如果起來啊對一下帳誒，再跟你收一下，我們菸1包45誒，涼誒1支18等語，則其2人應係以「菸」、「涼誒」分別指涉香菸與毒品，尚難認黃俊勳於附表二編號２之語音訊息稱「2包七星中淡」為毒品愷他命之代稱，被吿辯稱：那次我只是單純幫黃俊勳買2包香菸而已，沒有其他東西等語（原審卷第51頁），尚非無據。此外，被吿與黃俊勳其餘對話內容，均為約定見面之用語，並無與交易毒品相關之種類、數量等內容，無從補強證人黃俊勳上開於偵查中不利於被吿之證述。
三、證人黃俊勳上開偵查中不利於被吿之指述，已無其他證據可以補強，而其於後續偵訊（偵卷第80-81頁）及原審審理中（原審卷第178-185頁），亦否認有與被吿交易愷他命之事實，此外即無證據足認被吿有起訴意旨所指，於109年12月11日14時許，販賣愷他命2,200元與黃俊勳之事實。
伍、駁回上訴之理由：
一、本件起訴意旨認，被告於109年12月11日14時許，販賣愷他命2,200元與黃俊勳部分，檢察官之舉證，尚無從證明至毫無合理懷疑之確信程度，依法應為被吿此部分無罪之諭知。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被吿警詢時所辯關於微信「餃」為何人使用、109年12月21日駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往黃俊勳住處之人為何人等內容，均與客觀證據不符，且被告於106年即因共同販賣第三級毒品遭判刑確定。㈡證人黃俊勳於警詢中證稱，109年12月11日在其住處前，被吿販賣2,200元愷他命，有聊天紀錄及通話語音截圖可證。證人黃俊勳另外還證述有以匯款方式交付價金，此部分有聊天記錄及12月2日轉入1萬元之交易明細可參。證人黃俊勳證稱認不出被吿，然黃俊勳與被吿認識2年多，經公訴檢察官提醒證人黃俊勳才改口。㈢范文雅於111年3月2日曾接見被吿，依如附表三所示勘驗內容，及原審分別於111年7月20日、8月10日傳喚證人黃俊勳到庭，均因害怕而不敢到庭，到庭後又否認偵訊中證述之真實性，顯有偽證之嫌。㈣證人黃俊勳之警詢錄影經原審勘驗結果，並無意識不清或警員要求證人指認特定人之之情況，且證人黃俊勳當時指認3位毒品上游，可見其意識清楚，應以其警詢之證述較為可採等語。
三、經查：
㈠、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。又被告既受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第161條第1項之規定，檢察官負有實質舉證責任，證明被告有罪乃屬檢察官應負之責任，法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，法院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院105年度台上字第423號判決意旨參照），檢察官上訴意旨指摘被吿警詢供述不實部分，均非認定被吿有罪之證據方法，徒以被吿供述不實而為對被吿不利之認定，違反無罪推定原則。
㈡、本件證人黃俊勳於警詢中不利於被告之指述，何以無法與附表二編號２之通話內容補強，業經本院詳述如上，其中黃俊勳向被吿稱：「2包七星中淡」等語，與附表二編號４所示被吿稱：老闆，你如果起來啊對一下帳誒，再跟你收一下，我們菸1包45誒，涼誒1支18等語相互對照，實無從認定被吿上開所稱「2包七星中淡」與毒品交易有關，則被吿辯稱，當時是幫黃俊勳買2包香菸，尚非全然無據。至於檢察官上訴意旨另指出，黃俊勳曾以匯款方式購買愷他命，並有12月2日匯款交易明細可參，然本件起訴意旨認，被告於109年12月11日販賣愷他命與黃俊勳，則檢察官上訴意旨所指12月2日之匯款紀錄，與本次交易有何關連，亦無從認定。此外，證人黃俊勳於警詢中之證述，雖無任意性之瑕疵，然購毒者之指訴應有證據補強其真實性，縱使證人黃俊勳於警詢中之證述並無任意性瑕疵，依檢察官所舉之證據，亦無從補強其真實性，檢察官以證人黃俊勳於警詢中之陳述較為可採，而認應為被吿有罪之認定，亦無理由。
㈢、末以，依附表三所示范文雅與被吿之接見錄音勘驗譯文，固可認證人黃俊勳有受不當影響而於後續審理程序證述不實之情況，然此僅足以彈劾證人黃俊勳於原審審理中證述之可信性，本件黃俊勳於警詢中指稱被告於109年12月11日販賣2,200元愷他命部分，因無其他證據可以補強，且綜合參照附表二編號２③及編號４之對話內容，無法認定被吿有與黃俊勳約定交易愷他命之事實，已如上述，則縱使足認黃俊勳於原審證述不實，亦無其他證據足以認定被吿此部分之犯行。
四、綜上，起訴意旨認被告於109年12月11日販賣2,200元愷他命與黃俊勳部分，依檢察官之舉證，尚無法使本院達於毫無合理懷疑之心證程度，犯罪既屬不能證明，依法應為被吿此部分無罪之諭知，原判決認事用法尚無違誤，檢察官以前詞指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回。
丙、應適用之程序法條：刑事訴訟法刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條。本案經檢察官簡靜玉提起公訴、檢察官廖俊豪提起上訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國112年6月27日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
附表一編號２部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信邦中華民國112年6月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一、罪刑表編號犯罪事實原審判決本院判決結果１如甲、壹部分所載無罪。（原判決撤銷。）羅期耀販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案不詳廠牌行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。２公訴意旨略以：被告明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係列入毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以微信通訊軟體暱稱「餃」作為對外販賣毒品之管道，於民國109年12月11日14時11分許，在嘉義市○區○○街000號前，以2,200元之價格，販賣愷他命1公克予黃俊勳。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。無罪。上訴駁回。
附表二、通訊軟體對話紀錄編號日期時間勳（黃俊勳）餃（羅期耀）１109年12月1日①19時4分帳號給我②20時19分81200000000000000③23時51分有匯了嗎109年12月2日④14時22分轉了⑤15時12分OK（貼圖）２109年12月11日①13時10分趕一下嗯嗯（貼圖）多久到②13時34分語音通話：對方無回應語音通話：對方無回應③13時37分語音訊息：泰哥，現在要衝回去了語音訊息：你幫我買2包七星中淡④13時42分語音訊息：好好好⑤13時47分語音訊息：50米啊，到50米啊。⑥14時11分到好３109年12月13日①15時41分老大好（貼圖）老大好（貼圖）一樣10個○○語音訊息：昨晚才喝好不好，好啦，趕一下趕一下語音訊息：老闆你都沒有休息誒，這樣好嗎？②17時6分人勒？（貼圖）人勒？（貼圖）到了嗎？語音訊息：到了到了，順道收一下前面的錢好不好？泰哥。語音訊息：等下啦。等我遊戲打完啊喔。語音訊息：都在儲值了，我玩完跟你清。４109年12月15日6時23分語音訊息：老闆，你如果起來啊對一下帳誒，再跟你收一下，我們菸1包45誒，涼誒1支18５109年12月16日①11時42分00000000000000哪間的812轉了②12時42分OK（貼圖）附表三、范文雅111年3月2日接見被吿錄音勘驗筆錄被吿：ㄚ泰，是伊，伊還有跟我咬喔？范文雅：昨天去開庭。
被吿：伊昨天去開庭，伊有跟妳說喔？范文雅：3月1號我姐姐去開庭。
…被吿：丫，丫重點是， 丫泰伊 去開庭，伊有去開庭嗎？范文雅：有，伊2個一起開的。
…被吿： 丫伊 ，丫伊沒有問丫泰說，那個開庭伊是什麼嗎？妳
姊，那時候伊有叫丫泰，問丫泰說，我怎樣我怎樣？范文雅：伊有跟他說，叫他那個，不要亂講話。
被吿：哈？范文雅：伊有跟他說，叫他有沒有喔，不要胡亂講話之類這樣。
被吿：不要和伊講話。
范文雅：不是啦，不是不跟她講話，是說不要亂說話，不然，因為她也很莫名其妙被叫去的。
…范文雅：是說那個打遊戲在用的。事實那時候不就是打遊戲的
嗎？被吿：嘿。
被吿：機掰丫泰，很敢講。
范文雅：丫伊也是這樣講。
被告：伊也是這樣講?范文雅：對丫。
被吿：難怪我沒一直，都沒有收到文。
…被吿：反正，連丫泰也是說遊戲儲值。
范文雅：對丫。
被吿：了解。