裁判字號：最高法院112年台上字第4375號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4375號上訴人 羅期耀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月27日第二審判決（112年度上訴字第59號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3175號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審就其附表一編號1部分諭知上訴人羅期耀無罪之判決，改判論處販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑7年4月。另就原判決附表一編號2部分已經原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴確定），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
證人 黃俊勳 於第一審時均未曾證稱警詢當時因施用毒品意識不
清云云，而僅證稱因有施用毒品等語，是製作警詢筆錄已歷時
6、7小時，因期盼儘早離開而誣指上訴人。惟原判決竟載述黃俊勳在第一審證詞內容：「與證人黃俊勳證稱當時因施用毒品意識不清並不相符」，有判決理由矛盾違法。
黃俊勳就是否確有與上訴人交易毒品乙節，於警詢及偵查時所
述已有不一，且黃俊勳警詢時，員警並非採開放式詢問，在黃俊勳尚未陳述交易毒品訊息前，即依黃俊勳行動電話內聊天紀錄及影像逕認黃俊勳有於民國109年12月13日向上訴人購買毒品，並以此詢問黃俊勳，惟該等聊天紀錄、影像亦無任何交易毒品訊息，足見黃俊勳所回「嗯」、「對」確係單純配合員警詢問，自應以黃俊勳在第一審之證詞為可信。原判決對此未予說明，有理由不備之違誤。
上訴人係遭黃俊勳設詞誣攀，則其女友 范文雅 之姐 范詩樺 於偵
查中應訊時，要黃俊勳不要亂講話，乃人之常情，否則在開庭日前即會對之施壓，而范文雅於聽聞范詩樺所述後，在探上訴人監時告知此情，亦不違情理，何況，范詩樺只是請黃俊勳不要恣意誣攀，又係范詩樺所為，並非范文雅，原判決認為黃俊勳改稱聊天紀錄與遊戲儲值有關，係刻意維護上訴人所編造，並非實情，明顯出於推測，核與經驗法則、論理法則有違等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載明知愷他命為第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年12月13日15時41分許，透過通訊軟體相約，在黃俊勳位於嘉義市西區住處前，以賖帳方式，販賣新臺幣（下同）2萬元之愷他命10公克予黃俊勳犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：黃俊勳當時叫我幫他買遊戲點數，應該是滿貫大亨，後來他叫我幫他代為儲值，他沒有給我錢，儲值多少錢我忘記了，通話中所稱「10個」、「延平」，是什麼意思我忘記了等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：黃俊勳就其是否與上訴人交易，證述前後不一，109年12月13日之通訊內容，僅有「一樣10個」、「延平」等語，無法顯示交易毒品之內容，黃俊勳於警詢時不利於上訴人之指述，是單純配合警員詢問，應以第一審時之證述為可信，且依上訴人與黃俊勳之微信訊息，並無上訴人販賣2萬元10公克愷他命之內容，亦無從證明黃俊勳有交付現金給上訴人，依訊息內容，上訴人與黃俊勳見面，應該與遊戲有關，並非毒品交易等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。並就黃俊勳於偵查及第一審審理時，固曾改證稱不是向上訴人購買愷他命云云，說明如何仍以彼在警詢及110年8月17日檢察事務官調查中之證述內容為可採等旨。
㈡經核原判決關於有罪部分之採證認事並無違反經驗法則、論理
法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈依卷內資料，黃俊勳於第一審審理時證稱：「這是我當時講的
，但是我已經有說過，我是在施用毒品的情況下被帶到警察局，而且已經在警局作6、7個小時的筆錄，我只想要趕快走而已，警察在微信裡面找三個通訊錄出來叫我指認，作完就可以走了」後，檢察官隨即詰問：「是否想表示在警詢時意識不清？」，黃俊勳則回答：「是」（見第一審卷第182頁），是原審以黃俊勳於第一審證稱當時（按：指警詢時）因施用毒品意識不清等情（見原判決第3頁），並非無據，自無判決理由矛盾可言。
⒉司法警察官或司法警察詢問證人，依刑事訴訟法第196條之1準用同法第192條規定，準用同法第98條不正訊問禁止之規定。又詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。員警於詢問黃俊勳時有提示黃俊勳之通訊軟體對話紀錄、通話截圖或員警所拍攝之影像，並詢問警方查獲之愷他命係於何時、何地、多少代價向何人購得，有警詢筆錄及第一審勘驗警詢錄音之筆錄可稽（見警卷第27至28頁、第一審卷第186至187頁），員警提示之目的，係令黃俊勳辨識該等對話紀錄、通話截圖或員警所拍攝之影像內容，並喚起其記憶，進而為事實之陳述，屬記憶誘導，自非法所不許。⒊一般合法物品之交易，買賣雙方於電話或通訊軟體聯繫之間，
固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話或通訊間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話或通訊軟體聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等僅粗略表明見面時、地即足。因此，並非不得依通聯或通訊之情形及通話或通訊內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決針對上訴人就附表一編號1部分，如何應評價為販賣愷他命予黃俊勳乙節，援引上訴人與黃俊勳間之通訊軟體對話紀錄，作為黃俊勳不利上訴人之證詞之補強證據，於法並無不合。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決有罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年11月23日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官林怡秀法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國112年11月28日