裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國112年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第269號上訴人即被告何 建勝
許懷哲 上列2人共同選任辯護人 郭子誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第373號中華民國111年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4738號、110年度偵字第10469號、110年度偵字第10944號、111年度偵字第2160號、111年度偵字第4119號、111年度偵字第4334號、111年度偵字第4335號、111年度偵字第5515號、111年度偵字第5660號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表二所示 何建勝 、許懷哲科刑及定應執行刑部分，均撤銷。
何建勝經原判決認定所犯如附表二編號1至3「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二編號1至3「本院宣告刑」欄所示之刑。
許懷哲經原判決認定所犯如附表二編號1、3「原判決宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表二編號1、3「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
其他上訴（附表一科刑部分）駁回。
何建勝上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開規定修正施行後之112年2月20日繫屬於本院，此有臺灣嘉義地方法院112年2月13日嘉院傑刑端111訴373字第1120001685號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年12月9日以111年度訴字第373號判決認定上訴人即被告（下稱被告）何建勝、許懷哲分別犯如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之罪，各處如原判決附表一、二「宣告刑」欄所示之刑（被告何建勝、許懷哲各人所涉罪刑，詳如原判決附表一、二所示，下同），並分別定應執行刑為有期徒刑6年、3年9月，復為相關沒收及追徵之諭知。被告何建勝、許懷哲於收受該判決正本後，均以原判決量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條酌減其刑、有無供出毒品上手減刑適用）不當為由提起上訴，並經本院向被告何建勝、許懷哲及其等之辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷第241頁），揆諸前開說明，被告何建勝、許懷哲僅就原判決關於量刑、定應執行刑（含是否適用刑法第59條酌減其刑、有無供出毒品上手減刑適用）提起上訴，至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該等量刑、定應執行刑部分與原判決事實之認定、罪名（含罪數）、沒收及追徵之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰僅就原判決關於被告何建勝、許懷哲之量刑、定應執行刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告何建勝、許懷哲僅就原判決關於其等量刑、定應執行刑提起上訴，業如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追徵之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由、沒收及追徵。
四、被告何建勝、許懷哲之上訴意旨均以：⑴原判決量刑過重，請求從輕量刑；⑵被告2人有供出毒品來源丙○○，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；⑶被告2人犯後積極配合員警查獲毒品來源，可見被告2人有誠心悔悟的情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
五、本件刑之加重減輕之說明：㈠被告何建勝就附表一編號3至7所示之販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。㈡被告何建勝就附表一編號1、2部分，於偵查、原審及本院審
理時均坦承本案犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈢被告何建勝就附表一編號3至7、附表二編號1至3部分，於偵
查及歷次審理時均坦承本案犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中附表一編號3至7部分，並均先加重後減輕之。
㈣被告許懷哲就附表二編號1、3部分，於偵查及歷次審理時均
坦承犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第1項之適用部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪的公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。至於所謂「破獲」，是指「確實查獲其人、其犯行」而言，但不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲的證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院111年度台上字第565號刑事判決同此意旨）。此種法律詮釋的看法，固然與「使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行」等判決先例的見解（如最高法院109年度台上字第1450號），並非完全一致。然而，本條項的立法意旨既然是基於有效破獲上游的製造毒品組織，推展斷絕供給的緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚的刑事政策，規定得減免其刑，自應擴大其適用範圍。尤其當行為人業已供出毒品來源，而且「客觀上已足確認該人、該犯行者」，如因犯罪偵查機關的不作為，致無從「確實查獲其人、其犯行」並提起公訴，如謂該行為人即不得適用本條項減免其刑的規定，即有違立法本旨及法的公平。⒉查被告何建勝、許懷哲供述其等如附表二所示販賣之毒品愷
他命來源為丙○○，經本院函詢承辦本案之偵查機關，據嘉義縣警察局竹崎分局、嘉義縣警察局函覆稱：被告何建勝、許懷哲供述受雇於「小蒙牛營業中」販毒集團首腦丙○○（年籍在卷）指揮操縱從事販賣第三級毒品咖啡包及愷他命予不特定購毒者部分，本分局業於111年2月8日報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵辦在案。惟該販毒集團首腦丙○○分別於111年5月16日、6月13日、112年2月14日，因涉犯毒品危害防制條例、誹謗案件經臺灣嘉義地方檢察署及原審法院發布通緝在案，丙○○目前仍通緝藏匿不知去向，未能緝捕歸案溯源究辦等語，有嘉義縣警察局竹崎分局112年3月1日嘉竹警偵字第1120003498號函及所附之查捕逃犯作業查詢報表、嘉義縣警察局112年3月7日嘉縣警少字第1120012083號函及所附之查捕逃犯作業查詢報告在卷可按（見本院卷第139-145、149-155頁）；另臺灣嘉義地方檢察署函覆稱：檢察官承辦本案（110年度偵字第4738號）時，因被告何建勝、許懷哲等人之供述，及手機通聯紀錄、對話紀錄翻拍照片等資料，足認為丙○○為其等之上游藥頭，而於111年8月23日簽分111年度偵字第9325號案件偵辦等情，此有該署111年11月2日嘉檢曉地110偵4738字第1119030890號函及所附檢察官簽呈存卷足據（見原審卷第231-233頁）；又臺灣嘉義地方檢察署檢察官於本案起訴書中亦載明丙○○分別於起訴書附表二所示時、地《即附表二編號1部分》與被告何建勝、許懷哲、 馬忠緯 、於起訴書附表三所示時、地《即附表二編號2部分》與被告何建勝、於起訴書附表四所示時、地《即附表二編號3部分》與被告何建勝、許懷哲共同販賣第三級毒品愷他命等情（見起訴書第2-3、14-15頁），足認確有丙○○其人，且丙○○因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官列案偵辦、通緝中，復經檢察官於本案起訴書載明丙○○與被告何建勝、許懷哲共同為販賣第三級毒品愷他命之犯行，揆諸前揭說明，被告何建勝就附表二編號1、2、3部分、被告許懷哲就附表二編號1、3部分確有供出毒品來源丙○○，自與毒品危害防制條例第17條第1項要件相符，至於丙○○未到案而經檢察署發布通緝，不影響上開法律之適用，仍應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑（至該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告何建勝、許懷哲犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明）。另毒品危害防制條例第17條第1項、第2項兩項減刑規定，目的不同，一為供出來源以利犯罪之追查，一為自白犯罪，期能節省司法資源避免浪費，兩者立法目的不同，並不具競合關係（最高法院99年度台上字第1380號判決意旨參照），爰依刑法第71條第2項規定，就被告何建勝所犯附表二編號1、2、3部分、被告許懷哲所犯附表二編號1、3部分，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依同條第1項規定遞減其刑。
⒊至被告何建勝於110年5月8日為警查獲後，供述其如附表一所
示犯行之毒品來源為微信暱稱「淵」之人等語（見嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第1100701864卷第7頁），惟經本院向嘉義市政府警察局第二分局函詢結果，並未因被告何建勝之供述而查獲該暱稱「淵」之人等情，有該分局112年3月1日嘉市警二偵字第1120001435號函附卷足憑（見本院卷第137頁），是迄今尚無從認定有因被告何建勝之供出而查獲該人即為與被告本案販賣毒品來源具有關聯性之事證，是以被告何建勝所犯如附表一部分自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
㈥被告何建勝、許懷哲之辯護人雖主張：被告2人販賣毒品之犯
罪情節，有情輕法重之情事，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本案被告2人無畏嚴刑峻罰，為牟己利而萌生販賣毒品之意圖，已有助長毒品流通、戕害他人身心健康之虞，其間接危害社會治安情節非輕，難認有何可值憫恕之處。尤其被告何建勝所販賣者，已包含係混合二種以上之毒品咖啡包，其成分混雜，品質不一，極易對於施用者產生難以預估之危險性，其犯罪所生危害更鉅，自不宜遽依刑法第59條規定酌減其刑。況被告2人所犯原判決附表一、二所示之罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
六、撤銷改判部分（即原判決附表二科刑部分）：㈠原判決關於其附表二編號1、2、3所示對被告何建勝、許懷哲
科刑及定應執行刑，固非無見。惟查，被告何建勝、許懷哲確有供出本件如附表二所示販賣愷他命之毒品來源是丙○○，已如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，原審未依此規定予以減輕其刑，核有違誤。被告何建勝、許懷哲上訴意旨請求就附表二所示販賣第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均有理由，自應由本院將原判決關於其附表二編號1、2、3所示被告何建勝、許懷哲科刑部分均予以撤銷，另為適法之判決。又原判決就被告何建勝、許懷哲所定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併撤銷之。
㈡爰審酌被告何建勝、許懷哲無視愷他命毒品對於健康之戕害
及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，行為實屬可議；兼衡販賣毒品之對象、次數、數量，上開犯罪行為分擔之程度及犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，暨被告何建勝、許懷哲之智識程度（被告何建勝○○肄業；被告許懷哲○○肄業）、家庭生活狀況（被告何建勝擔任工人，日薪新臺幣（下同）1,500元，有做才有，未婚、無小孩；被告許懷哲擔任清潔工，日薪1,400元，有做才有，離婚、育有1名未成年子女）等一切狀況，分別量處如附表二編號1、2、3「本院宣告刑」欄所示之刑。
七、上訴駁回部分（即原判決附表一科刑部分）：㈠本件原判決就其附表一編號1至7所示被告何建勝量刑部分，
已審酌：⑴被告何建勝○○肄業之智識程度；從事水電工作；未婚，無子女、平日與爺爺、奶奶同住。⑵被告何建勝無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，行為實屬可議；兼衡販賣毒品之種類、對象、次數、數量，上開犯罪行為分擔之程度。⑶犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如原判決附表一編號1至7「宣告刑」欄所示之刑。
㈡被告何建勝雖以前詞提起上訴，然查：⑴此部分並無因被告何
建勝之供述而查獲其毒品來源，且被告何建勝所為並無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，則被告何建勝請求依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。⑵按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；且原判決業已就被告何建勝就附表一部分有毒品危害防制條例第17條第2項刑之減輕事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之適用等旨說明綦詳。準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由予以考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖，是被告何建勝此部分之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，核屬無據。從而，被告何建勝就附表一科刑部分之上訴，並無理由，應予駁回。
八、定應執行刑部分：按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，而既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。本院審酌被告何建勝所犯如附表一、二所示之罪、被告許懷哲所犯如附表二編號1、3所示之罪之時間，所犯各罪之罪質、罪名，販賣第三級毒品之對象、數量、金額等關聯性，依多數犯罪責任遞減原則，就被告何建勝所犯如附表一、二所示之罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑5年，就被告許懷哲所犯如附表二編號1、3所示之罪所處之刑定其應執行刑為有期徒刑2年2月。
九、辯護人為被告何建勝、許懷哲主張：請求考量被告2人之素行、犯後態度良好，且有家人需要照顧，給予被告2人緩刑之諭知云云。惟查，按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件被告何建勝、許懷哲諭知應執行之刑度，均已超過2年，並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。從而，辯護人請求就被告2人為緩刑之宣告，亦無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法），判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。中華民國112年6月27日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國112年6月27日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號犯罪事實原判決宣告刑本院宣告刑1如原判決附表一編號1部分所示何建勝販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。2如原判決附表一編號2部分所示何建勝販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。3如原判決附表一編號3部分所示何建勝販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。上訴駁回。4如原判決附表一編號4部分所示何建勝販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。上訴駁回。5如原判決附表一編號5部分所示何建勝販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。上訴駁回。6如原判決附表一編號6部分所示何建勝販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。上訴駁回。7如原判決附表一編號7部分所示何建勝販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑參年玖月。上訴駁回。附表二：
編號犯罪事實原判決宣告刑本院宣告刑1如原判決附表二編號1部分所示何建勝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。許懷哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。何建勝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。許懷哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。2如原判決附表二編號2部分所示何建勝販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。何建勝販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。3如原判決附表二編號3部分所示何建勝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。許懷哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。何建勝共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年許懷哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。