裁判字號：最高法院99年台上字第952號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第九五二號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三五四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一五七八四號、九十七年度毒偵字第二三六四、二三六五號、九十八年度偵字第一九０六號、九十八年度毒偵字第八六、八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品、甲○○共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品（十一罪）罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。本件原判決採取證人 江崇國 於偵查中向檢察官或警詢中向司法警察（官）所為之陳述，以檢察官、上訴人及辯護人等於原審審判程序均同意為證據，認有證據能力（見原判決第四頁第二至五行），並作為不利上訴人等判斷之依據。惟依卷內資料，江崇國於偵查及警詢詢問時之陳述，乙○○及其辯護人於第一、二審準備書狀、原審準備程序及審判期日均爭執其證據能力（見第一審卷第六十九頁、原審卷第六十五頁、第一０九頁第二十至二十一行、第一三０頁第二十行），原判決理由之記載與卷內資料不相適合，自有證據理由矛盾之可議，且未說明其作成時為適當之理由，併有理由不備之違法。（二）判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人等為牟利而共同基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，將購入之毒品分裝為中包、小包後，再以行動電話與江崇國聯繫，販賣第一級毒品海洛因予江崇國一次。似認上訴人等是以營利犯意購入毒品再販售予江崇國，惟其理由說明引用甲○○於民國九十八年四月十七日第一審送審程序供稱：「…（問：你賣給江崇國的海洛因如何來？） 蕭仁城 免費給乙○○吃，因為江崇國說要，就賣給江崇國等語。」（見原判決第六頁第十八至二十行）為據，似指上訴人等臨時起意將持有毒品販售謀利，與其認定之營利意圖購毒、再販毒之事實，尚有未合，原審未予釐清，遽行判決，有調查職責未盡及判決理由矛盾之違誤。（三）依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件查獲之分裝夾鍊袋八十二只，似為空的夾鍊袋，尚未使用，如果不虛，則該空夾鍊袋應屬供犯罪預備之物，而非已供販賣毒品犯罪使用之物，依上述規定及說明，僅得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。第一審未予分辨釐清，即連同其他行動電話等物均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，適用法則即有不當，原審未加糾正，仍予維持，顯屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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