裁判字號：最高法院99年台上字第894號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八九四號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二０一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一八０九、一四五六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重論上訴人以共同常業詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，並為相關從刑之宣告。已詳敍所憑證據及認定之理由。上訴人上訴意旨略稱：原審以推測或擬制之方法，及以 鄭琇方 之投資，資為上訴人常業詐欺之論罪依據，與證據法則有違。又共同被告 謝旻育 證稱：上訴人係「順便跟投資人談投資細節」等語。而上訴人僅找女友鄭琇方一人投資，並無分取任何好處，因二人關係密切，間接承擔 鄭女 投資之風險，適可證明上訴人並無共犯常業詐欺，原判決適用法則顯有不當云云。惟採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供述、證人即共同被告謝旻育、 吳采驊 之證述、證人林彥宏、鄭琇方、 黃玟 錡於警詢及第一審審理時之證詞、證人即被害人 蕭雁蓉 、 洪千惠 、 楊子儀 於警詢，證人即被害人 陳美如 、 呂浩宸 、 張蓁欐 、 曾婉萍 於警詢及偵審中，證人即被害人 藍韻珊 、楊蕙、 邱麟雅 、 楊麗瑛 、 王怡雯 、 陳谷方 於警詢及偵查中，證人黃玟錡、吳采驊於警詢中之證述，及如原判決附表（下稱附表）一、四、五所示之物等證據，認定上訴人與 謝孟勳 、謝旻育、吳采驊假藉投資公司，對如附表一所示之人施以詐術，誘使其等陷於錯誤，而辦理信用卡、現金卡或貸得款項供渠等花用，卻無實際投資，旨在詐取投資人之金錢，並恃以維生，而以之為常業；又渠等均明知如附表二所示之人均未在采驊童裝行工作，卻由吳采驊出具該等人均在該童裝行任職之不實在職證明，由其等持向銀行辦理信用卡、現金卡而行使業務上登載不實文書等事實。再依憑上訴人於警詢及偵查中之供述、謝旻育於警詢中之證詞、證人鄭琇方、呂浩宸於警詢中之證述，認上訴人受謝旻育指示尋找投資人後，亦找來鄭琇方進行投資，並對於上訴人所為伊只有代為繳納卡款及載送被害人前往銀行，並未找人投資之辯解，如何不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己見，或指摘採證違背證據法則，或重為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨則就不影響判決本旨事項，與有無被訴犯行之判斷無涉等枝節，再事爭辯，亦非合法上訴第三審之理由。至行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者，不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物。又刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之物，沒收與否，本可自由裁量。扣案之謝旻育所使用如附表四編號十六、三四至三六所示行動電話及SIM卡，均係謝旻育所有，供其犯罪所用之物，原判決僅就行動電話部分，依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收，該等行動電話之SIM卡認仍屬電話公司所有，不予宣告沒收，固有未洽，但該部分係屬原審得自由裁量事項，於判決本旨不生影響，不得執為上訴第三審之理由。
綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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