臺灣高等法院98年度上訴字第3546號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3546號刑事判決

裁判日期：民國98年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3546號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人周威君律師上訴人即被告甲○○
（現於台灣台北看守所羈押中）選任辯護人 陳守東 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣士林地方法院九十八年度訴字第一三八號，中華民國九十八年七月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一五七八四號、九十七年度毒偵字第二三六四號、第二三六五號、九十八年度偵字第一九０六號、九十八年度毒偵字第八六號、第八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前有恐嚇、竊盜、麻藥等前科，嗣因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十年度易字第七八０號判決判處有期徒刑九月確定，於民國九十三年五月二日縮短刑期執行完畢（於本案各罪均成立累犯）。甲○○前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以九十五年度士簡字第一五四八號判決判處有期徒刑四月確定，於九十六年六月十一日易科罰金執行完畢（於本案各罪均成立累犯）。
二、乙○○、甲○○為男女朋友，平日同居在臺北市○○區○○○路○段○○號七樓之十三處，均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例明文列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣。渠等竟為牟利而共同基於販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡，將購入之毒品分裝為中包、小包後，以乙○○申辦持用之門號0000000
000、0000000000分別搭配其所有之ＮＯＫＩ
Ａ、ＳＡＭＰＯ牌行動電話（未扣案），與欲購買毒品之人相互聯繫並確認交易內容，而於附表一、二所示時間、地點，分別販賣甲基安非他命、海洛因予 趙家 賦、 林才 詳、 江崇國 等人（販賣甲基安非他命予江崇國部分，起訴書誤載為五次，業經檢察官於原審具狀更正為四次），交易金額及數量各如附表一、二所示（乙○○共同販賣第二級毒品部分業經撤回上訴確定）。
三、 嗣為警 先後於：㈠九十七年十一月二十四日晚間十時許，在上址居所搜索查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重零點四二三二公克）、甲基安非他命十五包（驗餘淨重三點九一公克）、電子磅秤一台、玻璃球管吸食器二組、吸管三支、分裝袋八十二只及販賣毒品記帳單一紙；㈡九十七年十二月二十二日晚間九時二十分許，在臺北市○○區○○○路○○○號前拘提乙○○，並在上址居所搜索查獲，並扣得甲基安非他命二包（驗餘淨重零點四三零五公克）、大麻一包（驗餘淨重零點九八三七公克）、玻璃球管吸食器一組。
四、案經臺北巿政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件上訴人即被告乙○○（就上訴人即被告甲○○部分）、被告甲○○（就被告乙○○部分）於警詢之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其等於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢之陳述得為證據。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六台上字第六六八二號判決）。是被告乙○○、甲○○以證人身分於偵查中之證述，均有證據能力。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠被告甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命（即附表一部分）：
訊據被告甲○○矢口否認有與被告乙○○共同為附表一之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我之前承認是因為警察有跟我說我在警局作的筆錄，將來到檢察官那邊說的也要一致云云（見本院卷第一三二頁反面）。經查：
⒈被告甲○○及被告乙○○於原審中均供承確有附表一所示販
賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（見原審卷第二二七頁），核與證人 趙家賦 、 林才詳 （原名 林傳喜 ）、江崇國於偵查及原審之證述情節相符（見偵字第一五七八四號卷第一三四、一三五、一五０、一五一、一七０至一七二頁，原審卷第一二八至一四六、一四六至一五五頁）。另參諸扣案記帳單上記載「趙＝3000」、「2X小喜＝3000」、「銘＝2000」等字句，而被告乙○○坦承「趙」指趙家賦，「小喜」指林才詳，「銘」則是綽號「 建鳴 」之江崇國，更見被告乙○○與趙家賦、林才詳、江崇國等人間確有毒品交易之事實（見偵字第一五七八四號卷第五五、二六二、二六三頁）。此外，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文（見偵字第一五七八四號卷第二一四至二二三頁）及扣案之電子磅秤一具、分裝袋八十二只為證（見偵字第一五七八四號卷第一八頁），足認被告此部分之自白應與事實相符。至證人趙家賦雖依扣案之記帳單證稱九十七年十一月二十二日另有向被告購買三千元之中包甲基非他命，然此與其先前之證述內容歧異，而記帳單之記載雖係以十一月二十二日為基準日，然此究竟為歷來記帳結算之基準時間，抑或實際交易時間，因尚乏其他證據佐證，尚難僅憑趙家賦之證述而認定被告二人另於九十七年十一月二十二日有販賣甲基安非他命之犯行。
⒉被告甲○○雖於本院審理時改稱：伊未與被告乙○○共同販
賣第二級毒品甲基安非他命云云。惟被告甲○○於原審就上開犯行業經坦承不諱，已如前述，若非真有上揭情事，被告甲○○豈會於原審以認罪方式答辯，陷自己於囹圄之境？再者，證人江崇國於警詢及偵查中皆證稱：錢我有時交給被告乙○○，有時交給被告甲○○，被告甲○○知道錢是買毒品的等語（見偵字第一五七八四號卷第一一一、一九二、一九三頁）；證人林才詳於警詢證稱：第二次由甲○○親手交付我安非他命一小包等語（見偵字第一五七八四號卷第一五八頁），其於原審證稱：第二次是有人在屋內從門縫中把毒品交給我，看起來像是個女的，但是不是被告甲○○，我不確定等語（見原審卷第一五三頁）；證人趙家賦於原審證稱：我打電話過去通常是被告乙○○接的，但偶而是被告甲○○接的。我平常向他們自稱我叫 小趙 …有時候是被告乙○○交毒品給我，有時候是被告甲○○交毒品給我。…被告甲○○有跟我收過錢等語（見原審卷第一三一至一三四頁），且佐以通訊監察譯文：九十七年十一月八日二十一時四分二十秒「趙家賦：我「小趙」啦，有貨嗎，要等嗎？李：有，不用等。趙家賦：我拿到錢就過去。李：好。」，九十七年十一月十日十時四十八分五秒「李：怎樣？林才詳（ 阿喜 ）：有貨嗎？李：有。林才詳：我過去。李：好。」準此，堪認被告甲○○確實與被告乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予趙家賦、林才詳及江崇國。是被告乙○○稱被告甲○○不知道錢的來源是什麼云云，及被告甲○○辯稱伊未與被告乙○○共同販賣第二級毒品云云，均屬係為被告甲○○飾卸之詞，難以採信。
㈡被告乙○○與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予江崇國（即附表二部分）：
訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因予江崇國之犯行，被告乙○○辯稱：伊確實沒有賣第一級毒品給江崇國，伊也從來沒有販賣第一級毒品前科，男的、女的確實是指刻印章云云（見本院卷第一三五頁）；被告甲○○辯稱：伊沒有販賣毒品云云（見本院卷第一三六頁）。然查：
⒈被告甲○○於九十八年一月七日警詢中坦承與被告乙○○共
同販賣海洛因予江崇國，金額一千至二千元不等（見偵字第一五七八四號卷第二六二頁第），嗣於九十八年一月十二日偵查中稱：（問：為何最後一次，你為何會把海洛因賣給建鳴？）乙○○沒說，建鳴打電話來，問我有沒有海洛因，電話掛掉後，我就複誦一次給乙○○聽，乙○○就將安非他命、海洛因丟在桌上，叫我跟建鳴處理。（問：為何對這些細節都記得很清楚？）我開刀前，過目不忘，開刀後差多了等語（見偵字第一五七八四號卷第二七五頁），嗣於原審九十八年四月十七日起訴送審訊問中供稱：我的部分全部認罪。（問：告知販賣一、二級毒品均為重罪，最高可量處死刑，是否確實有起訴書所載犯罪事實？）是。（問：你賣給江崇國的海洛因如何來？） 蕭仁城 免費給乙○○吃，因為江崇國說要，就賣給江崇國等語（見原審卷第二九至三一頁），核與證人江崇國於警詢中指稱曾以二千元向被告購買零點一公克之海洛因，以及偵查中證稱：九十七年十一月間我給他（乙○○）二千元，他給我零點一公克的海洛因。…我是向乙○○購買安非他命、海洛因，毒品乙○○會放在桌上，我錢也放桌上，有時是乙○○收錢，有時是甲○○收錢等情相符（見偵字第一五七八四號卷第一一０、一三四、一九三、二八六頁）。又被告於九十七年十一月二十四日下午三時三十九分三十三秒，以所持用之0000000000門號發送內容「那男的給你三千的好不好？」、「那女的你不要嗎？還是叫 阿尼吉 （日文「大哥」之意）留二千女的給你，如何？」之簡訊給江崇國（0000000000門號），江崇國旋於同日下午三時四十五分四十秒回覆「我昨天那四千五女的了」，被告乙○○、甲○○於警詢中亦坦承「男的」指安非他命，「女的」指海洛因，「三千」是指販賣價格（見偵字第一五七八四號卷第二五、三四頁），核與證人江崇國警詢指稱被告乙○○傳送簡訊兜售海洛因、安非他命。「男的」指安非他命，「女的」指海洛因，「三千」是指販賣價格等情相符（見偵字第一五七八四號卷第一一一頁），顯見被告乙○○確有主動向江崇國兜售海洛因之事實。是被告乙○○於本院審理時辯稱：印章有分男的、女的，尺寸不一樣，江崇國曾經託我刻一個女子之印章，我們在電話中說的男的、女的非指安非他命、海洛因云云（見本院卷第一三０頁），純屬為自己卸責之詞，難認可採。
⒉又參諸證人江崇國於九十七年十一月十八日上午七時五十五
分十二秒，以0000000000門號發送內容「有女的嗎？現金」之簡訊至被告持用之0000000000門號，被告旋於同日上午七時五十六分三十八秒回覆內容「連昨天的，你一共要給我多少」之簡訊，嗣被告甲○○於上午七時五十七分三十一秒以0000000000撥打江崇國持用0000000000門號，內容如下（見偵字第一五七八四號卷第二一六、二一七頁）：
江：還有女的嗎？李：我不知道，要問 陳仔 。
江：之前簡訊誰打的？李：我打的簡訊。
江：我今天會給你們錢。
李：昨天你拿幾個？江：二個。
李：二個價格是三十四。
江：我晚上過去。
以上顯見被告甲○○與江崇國確有在九十七年十一月中、下旬間有交易海洛因之事實。
⒊被告甲○○雖於本院審理中一改先前於警詢、偵查中坦承與
被告乙○○共同販賣海洛因之態度，翻稱伊之前承認是因為警察有跟伊說伊在警局作的筆錄，將來到檢察官那邊說的也要一致云云（見本院卷第一三二頁反面）。然依卷附被告甲○○於九十七年十一月二十四日、同年月二十五日之警詢筆錄記載，被告甲○○當時否認自己販賣海洛因與甲基安非他命，對於被告乙○○有無販賣毒品則回答「不知道」（見偵字第一五七八四號卷第三四頁），甚且於九十七年十一月二十五日接受內勤檢察官訊問時，猶否認認識綽號「建鳴」之江崇國（見偵字第一五七八四號卷第八六頁），嗣於九十七年十二月二十二日二度為警查獲後，仍於翌（二十三）日警詢中否認與被告乙○○販賣海洛因，甚且在員警告知江崇國之指證內容後，猶堅稱「沒此事」（見偵字第一五七八四號卷第二０八頁），並於同日接受內勤檢察官訊問時仍繼續否認販賣毒品，迨九十八年一月七日始在警詢中坦承與被告乙○○販賣海洛因予江崇國（見偵字第一五七八四號卷第二六二頁），則被告甲○○若係受員警施壓而配合江崇國指證內容而為供述，當無為警查獲後猶可本於己意否認犯行之可能。況依被告甲○○之供述，偵查中係因檢察官提示通訊監察譯文表示證據俱在，所以才認罪（見原審卷第二０九、二一０頁），更見被告甲○○係因證據確鑿，始在無從抵賴下坦認犯行，並無其所稱員警要其與警詢所稱一致之情，故其此部分辯解，不足採信。
⒋況被告甲○○除於上揭偵查中坦承與乙○○共同販賣第一級
毒品海洛因，嗣於原審九十八年四月十七日訊問、九十八年五月十二日準備程序、九十八年六月二十二日審理程序中均坦承上開犯行不諱，其中九十八年四月十七日及五月十二日庭訊時經原審告知販賣第一級毒品為法定本刑死刑、無期徒刑之重罪下，被告甲○○猶坦認在卷（見原審卷第三０、五
八、一二八頁），顯見其對於利害關係了然於胸，當無配合警詢陳述而為不實自白之可能，故本院認被告甲○○先前坦承與被告乙○○共同販賣海洛因之自白與事實相符，堪可採信。
㈢又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣
之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無利轉讓之理；且被告乙○○自承平日從事印章、印刷及文具用品販售，薪水並不夠用（見九十七年度聲羈字第四五六號卷第七頁），是被告販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈣另扣案之電子磅秤一具、分裝袋八十二只，被告乙○○坦承
為其所有之物，其中電子磅秤係購入毒品時用以秤重，分裝袋則供販賣分裝所用（見原審卷第二二０頁），以上足見被告二人確有共同販賣附表一、二所示毒品之犯行。至被告乙○○於本院審理時請求傳喚證人江崇國、被告甲○○於本院審理時請求傳喚證人趙家賦、林才詳、江崇國云云（見本院卷第一三三頁），然上揭三證人業經原審傳喚，並於原審行交互詰問程序，且被告乙○○、甲○○犯罪事證既明，如前所述，本院認自無再為傳喚證明之必要，併為敘明。
㈤本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、罪刑部分：㈠按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑
無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。次按毒品危害防制條例第四條第一項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，第二項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。本案被告二人行為後，上開規定業經立法院於九十八年五月五日三讀修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，並經總統於九十八年五月二十日公布，同年月二十二日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第一級毒品之新法並未較有利於被告乙○○，且被告乙○○並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之適用，故被告乙○○部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第四條第一項之規定。再被告甲○○於偵查及審判中均曾自白販賣第一級、第二級毒品之犯行，而有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用，亦即新法之規定明顯較舊法有利於行為人，綜合全部罪刑之結果為比較後，此部分應整體適用較有利被告之新法即修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款列管之第
一級毒品，甲基安非他命則係同條項第二款所列管之第二級毒品。核被告乙○○所為販賣第一級毒品海洛因，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係分別犯修正後毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品及第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告二人持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○、甲○○就附表一、二所示犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度臺上字第七０五二號判決意旨參照）。本件被告二人所為如附表一、二所示各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。又被告二人所犯各次販賣、轉讓、持有以及施用毒品等犯行，犯意各別，或罪名不同，或行為互異，應予分論併罰。
㈢被告二人前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第四九至六０頁），其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑（死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告甲○○曾於偵審程序中自白販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，符合修正後毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定，應各依法減輕其刑，其中併科罰金部分並依法先加重而後減輕之。再被告乙○○係中度肢障之人，有身心障礙手冊影本在卷可憑（見偵字第一五七八四號卷第二三三頁），其謀生本較常人不易，因貪圖利益而少量、零星販售毒品予有毒癮之友人，尚非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀非重，獲利非鉅，客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之情形，本院認被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪部分，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，該部分爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，其中併科罰金部分並依法先加重而後減輕之。
㈣至被告雖辯稱其供出毒品來源，因而破獲蕭仁城販賣毒品之
犯行，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑云云。惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。本案警方於查獲前即自監聽內容獲悉蕭仁城涉嫌毒品交易，且偵查檢察官對於蕭仁城涉案部分已有一定掌握（見偵字第一五七八四號卷第二一八、二四六、二五二頁、原審卷第六二頁），則警方查獲蕭仁城與被告供出毒品來源間欠缺先後且相當之因果關係，不論依修正前毒品危害防制條例第十七條或修正後第十七條第一項之規定，均無從減輕其刑，故此部分當無新舊法比較適用問題，特此敘明。
三、原審經詳細調查，以被告二人罪證明確，適用上揭規定，審酌被告乙○○、甲○○為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，被告乙○○共犯結構所處地位，併慮其販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑十七年，並與業經確定附表一所示之罪應執行有期徒刑二十二年；被告甲○○係因與乙○○為同居之男女朋友，復有施用毒品習癮，始遵照被告乙○○指示共同販毒，共犯結構所處地位及惡性均較被告乙○○為輕，併慮其販售毒品次數、數量及所得利益非鉅，犯後態度等一切情狀，量處如附表一、二宣告刑欄所示之刑，並與已確定部分合併定應執行有期徒刑十八年。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。
四、沒收方面：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項分別定有明文；又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯同條例第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第十九條第一項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。
㈡本件扣案之電子磅秤一台、分裝袋八十二只、記帳單一紙以
及未扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（含0000000000號ＳＩＭ卡）、ＳＡＭＰＯ牌行動電話（含0000000000號ＳＩＭ卡）各一支，係被告乙○○所有供聯繫販賣毒品及包裝毒品之工具，上開門號ＳＩＭ卡亦係其申辦使用之情，業經被告乙○○供承在卷，依共犯責任共同原則，自應於各次販賣毒品犯行中均宣告沒收。其中上開未扣案之行動電話二支（含ＳＩＭ卡），如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。另被告甲○○於附表一、被告乙○○、甲○○於附表二所示販賣毒品之犯罪所得（未扣案），應於各次犯行中宣告沒收，且依共犯責任共同原則，此部分犯罪所得應諭知連帶沒收。又相關犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，自應以被告之財產抵償或連帶抵償之。
㈢是原審就上揭扣案之物、未扣案之物及販賣所得，分別併為沒收之宣告，亦無不合。
五、被告乙○○、甲○○以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
六、無罪部分：㈠公訴意旨另以被告二人於附表三所示時間、地點，先後販賣
第二級毒品甲基安非他命予趙家賦共五次（起訴書記載被告販賣甲基安非他命予趙家賦共十次，扣除附表一編號1至5部分，尚餘五次），因認被告二人此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是我國最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈢公訴意旨認被告二人另有附表三所示販賣第二級毒品甲基安
非他命予趙家賦五次之犯行，無非係以趙家賦之警詢指證為其主要論據。惟查：
⒈依證人趙家賦之警詢筆錄所載，其供稱自九十六年十一月中
旬至九十七年十二月五日之該段期間先後向被告乙○○購買約十次甲基安非他命，其中附表一編號1至5部分之交易時間、價額以及數量均能特定，至附表三所示其餘五次交易僅泛稱約在九十七年三月初至同年十一月間，該段期間價格變貴，零點一公克要價約一千元，每次都買小包零點二公克，價格約二千元（見偵字第一五七八四號卷第一三九頁），其後在原審審理中則供稱警詢時表示時間太久記不得次數，在警方要求下才表示約有十次，實際上除附表一編號1至5外，並不記得有無另與被告交易甲基安非他命等語（見原審卷第一三０至一三三頁），其前後證述內容已有歧異；參以被告乙○○雖坦承與趙家賦交易甲基安非他命，但表示次數不能確定（見原審卷第二一六頁），則在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人趙家賦前後不一之證述內容，逕認被告有附表三所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
⒉公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉
證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院九十四年度臺上字第二０三三號判決意旨參照）。販賣毒品行為固有交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、蒐證困難，惟法院不得因此放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持。
㈣綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告二人
確有公訴意旨所指有為附表三所示販賣甲基安非他命犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之上開犯行。是被告二人此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。原審以不能證明被告二人犯罪而就附表三部分行為，諭知被告二人無罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國98年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文被告乙○○修正前毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
被告甲○○修正後毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
被告甲○○修正後毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（販賣第二級毒品甲基安非他命部分）┌──┬────┬────┬────┬────┬───────┬──────────┐│編號│犯罪時間│交易地點│交易對象│交易金額│罪名│宣告刑││││││、標的及││││││││數量│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│1│96年11月│臺北縣新│趙家賦│新臺幣4│甲○○：共同販│甲○○：處有期徒刑3│││中旬某日│莊市某處││千5百元│賣第二級毒品│年8月，扣案之電子磅││││││，第二級││秤1具、記帳單1紙、││││││毒品甲基││分裝袋82只，沒收之；││││││安非他命││未扣案之NOKIA牌、││││││1公克││SAMPO牌行動電話各1││││││││支（各含0000000000、││││││││0000000000SIM卡），││││││││沒收之，如全部或一部││││││││不能沒收時，追徵其價││││││││額或以其財產抵償之；││││││││犯罪所得新臺幣4千5││││││││百元應與乙○○連帶沒││││││││收之，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其與 陳慶 ││││││││宗之財產連帶抵償之。│├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│2│97年2月│臺北市大│同上│新臺幣2│同上│除犯罪所得為新臺幣2│││初某日│同區延平││千元，第││千元外，其餘同上。││││北路1段││二級毒品││││││51號7樓││甲基安非││││││之13││他命0.2││││││││公克│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│3│97年3月│同上│同上│新臺幣2│同上│同上│││初某日│││千元，第││││││││二級毒品││││││││甲基安非││││││││他命0.2││││││││公克│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│4│97年11月│同上│同上│新臺幣2│同上│同上│││初某日│││千元，第││││││││二級毒品││││││││甲基安非││││││││他命0.2││││││││公克│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│5│97年12月│同上│同上│新臺幣5│同上│除犯罪所得為新臺幣5│││5日中午│││千元，第││千元外，其餘同上。│││12時許│││二級毒品││││││││甲基安非││││││││他命0.5││││││││公克│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│6│97年9月│同上│林才詳（│新臺幣1│同上│除犯罪所得為新臺幣1│││初某日││原名林傳│千5百元││千5百元外，其餘同上│││││喜）│，第二級││。││││││毒品甲基││││││││安非他命││││││││（約0.1││││││││至0.2公││││││││克）│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│7│97年11月│同上│同上│同上│同上│同上│││中旬某日││││││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│8│96年10月│同上│江崇國│新臺幣1│同上│除犯罪所得為新臺幣1│││某日│││千7百元││千7百元外，其餘同上││││││，第二級││。││││││毒品甲基││││││││安非他命││││││││（0.1公││││││││克）│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│9│97年3月│同上│同上│同上│同上│同上│││間某日││││││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│10│97年7月│同上│同上│同上│同上│同上│││間某日││││││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│11│97年11月│同上│同上│同上│同上│同上│││下旬某日││││││└──┴────┴────┴────┴────┴───────┴──────────┘附表二（販賣第一級毒品海洛因部分）┌──┬────┬────┬────┬────┬───────┬──────────┐│編號│犯罪時間│交易地點│交易對象│交易金額│罪名│宣告刑││││││、標的及││││││││數量│││├──┼────┼────┼────┼────┼───────┼──────────┤│1│97年11月│臺北市大│江崇國│新臺幣2│乙○○：共同販│乙○○：處有期徒刑17│││20日│同區延平││千元，第│賣第一級毒品│年，扣案之電子磅秤1││││北路1段││一級毒品│甲○○：共同販│具、記帳單1紙、分裝││││51號7樓││海洛因│賣第一級毒品│袋82只，沒收之；未扣││││之13││││案之NOKIA牌、SAMPO││││││││牌行動電話各1支（各││││││││含0000000000、││││││││0000000000SIM卡），││││││││沒收之，如全部或一部││││││││不能沒收時，追徵其價││││││││額或以其財產抵償之；││││││││犯罪所得新臺幣2千元││││││││應與甲○○連帶沒收之││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其與甲○○之││││││││財產連帶抵償之。││││││││││││││││甲○○：處有期徒刑15││││││││年6月，扣案之電子磅││││││││秤1具、記帳單1紙、││││││││分裝袋82只，沒收之；││││││││未扣案之NOKIA牌、││││││││SAMPO牌行動電話各1││││││││支（各含0000000000、││││││││0000000000SIM卡），││││││││沒收之，如全部或一部││││││││不能沒收時，追徵其價││││││││額或以其財產抵償之；││││││││犯罪所得新臺幣2千元││││││││應與乙○○連帶沒收之││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其與乙○○之││││││││財產連帶抵償之。│└──┴────┴────┴────┴────┴───────┴──────────┘附表三（無罪部分）┌──┬────┬────┬────┬───────────┐│編號│犯罪時間│交易地點│交易對象│交易金額、標的及數量│├──┼────┼────┼────┼───────────┤│1│97年4至│臺北市大│趙家賦│新臺幣2千或3千元，第│││10月間某│同區延平││二級毒品甲基安非他命（│││日│北路1段││數量不詳）││││51號7樓││││││之13│││├──┼────┼────┼────┼───────────┤│2│同上│同上│同上│同上│├──┼────┼────┼────┼───────────┤│3│同上│同上│同上│同上│├──┼────┼────┼────┼───────────┤│4│同上│同上│同上│同上│├──┼────┼────┼────┼───────────┤│5│同上│同上│同上│同上│└──┴────┴────┴────┴───────────┘