裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2690號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2690號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1315號，中華民國96年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月；販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品海洛因所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年，販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得合計新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因毒品危害防制條例罪案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第1148號判決判處有期徒刑十月確定，入監後，於93年7月23日執行完畢。乙○○、丙○○均明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下稱安非他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一、二級毒品，竟意圖營利，分別與 林明雄 （另案通緝）、 陳麗玉 （另案偵辦）等人共同基於販賣第一級毒品海洛因（乙○○販賣第一級毒品海洛因部分業經臺灣臺中地方法院檢察署另為不起訴處分在案）及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，連續自94年8月間某日起至
95年5月間某日止，由林明雄、陳麗玉共同 以渠 等平日使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等六支行動電話門號，做為與不特定之購毒者聯絡使用，俟透過電話談妥購買毒品種類數量及交易時間地點後，即由乙○○、丙○○依約定時間將特定數量之海洛因、安非他命帶往指定地點售予購毒者：㈠ 王煥輪 於94年7、8月間之某日，以行動電話0000000000號向林明雄以新臺幣（下同）1,000元之價格購買海洛因一次，地點係在臺中縣○○鄉○○○○○路王田交流道下去不遠處之7－11商店，而由丙○○交付海洛因予王煥輪；㈡ 陳政宏 撥打林明雄上開六支行動電話購買海洛因、安非他命多次，地點在上揭王田交流道附近7－11商店旁邊的空地，其中自94年9月間起至95年5月間止，由乙○○交付安非他命二次，每次價格為3,000元，以及於94年8、9月間，由丙○○分別交付海洛因、安非他命各二次予陳政宏，每次海洛因、安非他命之價格各為3,000元；㈢ 謝富雄 先以0000000000號之行動電話撥打0000000000號之行動電話，向綽號「 姐仔 」之陳麗玉購買海洛因及安非他命施用，時間約於94年12月至95年4、5月間，地點在前開王田交流道附近7－11店，其中並由乙○○交付安非他命計二次，每次價格為2,000元。嗣經警循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告，層轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○、丙○○對上開事實均坦承不諱，被告丙○○並陳稱：因缺錢購買毒品，而林明雄表示伊懷孕且無前科，不會遭警察為難，為解毒癮，伊只好幫林明雄販賣毒品，伊僅負責交付毒品，並於收款後繳還林明雄，伊販賣第一級毒品海洛因之次數約十次，販賣第二級毒品安非他命之次數約一至二次云云。另被告乙○○前於原審雖否認有為上揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，但於本院審理中已坦認其事，且查被告乙○○、丙○○有代為交付毒品之事實，業據證人王煥輪於偵查中結證稱：伊於94年7、8月間向林明雄購買海洛因多次，均先以行動電話與林明雄聯繫，再約定時間地點，地點都在臺中縣○○鄉○○○路下去不遠處之7－11商店，次數及金額已忘記，有時係林明雄親自進行交易，有時係由不知名之男子（經指認照片為被告乙○○）及女子（經指認照片為被告丙○○）為交付等語（偵卷第9頁），證人陳政宏於原審審理時證稱：自94年9月起至95年5月間，乙○○約交付二次安非他命予伊，每次價格為3,000元；約於94年8、9月間，丙○○交付予伊海洛因、安非他命各約二次，價格各約3,000元，地點均在大肚交流道下來第一個7－11便利商店旁空地等語（原審卷第262頁），並經證人謝富雄於原審審理時證稱：綽號「姐仔」之人叫 小弟 送毒品予伊，即在場之乙○○，時間約於94年12月至95年4、5月間，地點在烏日交流道7－11店，計交付安非他命二次，每次價格為2,000元等語（原審卷第258至259頁），是被告乙○○、丙○○之自白，堪認與事實相符。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，本件被告乙○○、丙○○雖係依林明雄之指示將海洛因及安非他命交付予購毒者，惟該交付行為已分擔實施犯罪行為之一部，自均應以共同正犯論擬。本案事證明確，被告乙○○共同連續販賣第二級毒品安非他命之犯行及被告丙○○共同連續販賣第一級海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。
二、按被告等行為後，刑法業於94年2月2日總統令公布修正，於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。又最高法院95年11月7日刑事庭第二十一次會議決議，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。茲就本案涉及法律變更之部分，比較如下：
㈠被告等行為後，刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，是仍應適用舊法論以連續犯。
㈡修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
一元以上。」不同。比較新舊法結果，新法並未較有利於被告。
㈢刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑
中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，顯以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對被告丙○○較為有利。
㈣被告等行為時刑法第64、65條分別規定「死刑不得加重。死
刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第64、65條規定則為「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」則比較新、舊法結果，應以舊法即行為時法較有利於被告。㈤依前開所述，經綜合比較之結果，95年7月1日修正施行之新
法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定處斷。另本案被告等不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，被告乙○○不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，不影響刑度之更易，不生新舊法比較之問題，又刑法第59條酌量減輕之規定雖新增「認科以最低度刑仍嫌過重者」，惟此係法院就刑之酌裁審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生新舊法比較適用之問題，均應逕適用裁判時法。
三、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告丙○○因販賣海洛因持有第一級毒品之低度行為，及被告二人因販賣安非他命而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而多次販賣毒品之犯罪態樣，原則上應一罪一罰，必須是行為人基於單一整體決意，於短暫時間內，在相近處所，反覆性、繼續性販賣毒品，始能判斷為集合犯。本件被告二人連續自94年8月間某日起至95年5月間某日止，多次販賣毒品，時間長達十個月，對象非僅一人，其異時販賣毒品予相異之人，主觀上難認係出於一次決意，且多次販賣毒品之行為，依社會通念，亦難僅評價為一罪，自應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。又被告丙○○先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行及被告丙○○、乙○○先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法加重其刑。被告二人分別與林明雄、陳麗玉就上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告丙○○所犯上開販賣第一、二級毒品二罪，犯意各別，應予分論併罰之。被告乙○○曾於91年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十月確定，於93年7月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯販賣第二級毒品安非他命罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，並依法遞加重其刑。查被告二人販賣毒品之次數不多，且實際僅參與交付毒品予不特定購毒者之犯行，本身未有獲利，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，且其本身又染有毒癮，因經濟所迫，一時失慮而犯本件法定刑為死刑或無期徒刑以及無期徒刑或七年以上有期徒刑等重罪，情輕法重，在客觀上顯可憫恕，又被告丙○○早於94年12月12日即入財團法人基督教晨曦會審核收容安置之「姐妹之家」接受輔導，處遇中被告漸進顯示有心悔改之誠心，且有明顯之行為改善，此有該會出具之證明書在卷可稽，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。原審對被告論科，固非無見，惟原判決認被告等所犯上開販賣毒品罪名有集合犯包括一罪之適用，即有未合，檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，檢察官上訴意旨另謂：販賣毒品之法定刑度固然甚高，然司法機關動輒引用刑法第59條減輕販毒者之刑責，無異鼓勵販毒，況可否因犯罪情狀可憫恕而酌減其刑，需依個案情況判斷有無特殊情事存在，本件被告等僅因毒品經濟窘迫，無特殊情狀存在，且被告乙○○犯後否認犯罪，二人均有前科，原審大幅度減刑，是否妥適，尚待斟酌云云，然被告二人販賣毒品次數不多，僅參與交付毒品犯行，且係迫於經濟，為解毒癮始代為交付，本身未有獲利，況被告乙○○於本院審理時已坦認犯行，被告丙○○並於犯後接受輔導改過，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，情輕法重，尚堪憫恕，是檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條酌減其刑之規定不當，本院不予採取，惟原判決既有前揭可議，仍應由本院予撤銷改判，爰審酌被告二人除自己有施用毒品之惡習外，尚參與實施交付毒品予不特定購毒者之犯行，戕害他人身心，惟其等犯罪手段尚屬平和，犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並就被告丙○○部分，依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑。又被告乙○○於本件販賣第二級毒品安非他命予陳政宏及謝富雄二人所得現金10,000元，及被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予王煥輪、陳政宏二人所得現金7,000元，及販賣第二級毒品安非他命予陳政宏所得6,000元，合計販毒所得13,000元雖均未扣案，然既為被告乙○○及丙○○二人販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之記帳本四本及SIM卡一張，均非被告乙○○及丙○○所有之物，爰不予沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○、 賴鈺晴 、林明雄、陳麗玉等人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於94年8月間某日起至95年5月間某日止，由林明雄、陳麗玉共同以渠等平日使用之行動電話門號，做為與不特定之購毒者聯絡使用，俟透過電話談妥購買毒品種類數量及交易時間地點後，即由乙○○、丙○○及賴鈺晴等三人，依約定時間將特定數量之海洛因帶往指定地點，以不等之價格售予 杜佩斯 、 林哲揚 、 謝全昱 ，及將特定數量之安非他命帶往指定地點，以不詳之價格售予杜佩斯、謝富雄，故除本院認定㈠被告丙○○將海洛因交付予王煥輪、陳政宏，以及㈡被告乙○○、丙○○二人將安非他命交付予陳政宏及謝富雄之購毒者外，尚有被告乙○○、丙○○及賴鈺晴將海洛因交付予杜佩斯、林哲揚、謝全昱及其他不詳姓名之購毒者，以及被告乙○○、丙○○及賴鈺晴將安非他命交付予杜佩斯及其他不詳姓名之購毒者，而認被告丙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及被告乙○○、丙○○二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例可資參照。經查：㈠被告丙○○於原審準備程序中雖陳稱：除杜佩斯外，餘均不知道購毒者姓名等語，然在原審審理時經命其指認購毒者是否為在庭之證人杜佩斯時，則陳稱：伊之前表示之杜佩斯非在庭之杜佩斯，且時間已久，記不清楚購毒者等語，又證人杜佩斯於原審審理時亦證述：伊未有印象自被告丙○○處拿過海洛因、安非他命之情，再審酌證人杜佩斯在檢察官訊問時並未證述及指認被告丙○○交付海洛因及安非他命之情，應認為證人杜佩斯曾於警詢時證述：綽號 阿惠 即被告丙○○係與伊交易海洛因及安非他命之人之詞，尚不足取，難認被告丙○○有將約定數量之海洛因及安非他命交付予證人杜佩斯之犯行；㈡證人謝全昱、林哲揚及謝富雄自警詢、偵查及原審審理時均未指認及證述其等有自被告丙○○處受交付海洛因及安非他命之事；㈢證人杜佩斯在原審審理時證稱：伊係向一名綽號「姐仔」者購買毒品，係至大肚鄉某巷內的宮廟內拿取毒品，伊將錢放入一個筒子內，十分鐘後再去拿取毒品，‧‧伊係撥打0000000000號行動電話向一位綽號「姐仔」之人購買海洛因、安非他命，‧‧安非他命通常是放在大肚鄉某7－11處旁空地，賣方會告訴伊放在那個地方，伊到達時即將錢放著，將安非他命取走，交易即完成等語，再參以證人杜佩斯在偵查中並未指證被告乙○○交付安非他命予伊之事，是證人杜佩斯在警訊時雖陳述其撥打電話給「姐仔」購買海洛因及安非他命後，姐仔就叫乙○○至約定地點與其交易等詞，亦難遽以認定被告乙○○確有至約定地點交付安非他命予證人杜佩斯；㈣證人謝全昱在原審審理時證稱：伊係撥打行動電話向綽號「姐仔」之人購買海洛因施用，通聯譯文紀錄95年6月5日9時55分20秒之電話係伊友人 林俊祐 以其行動電話所撥打，因伊與林俊祐一同前往以3,500元之代價向「姐仔」購買海洛因，但伊並未下車等情，且證人林哲揚在原審審理時證述：伊係向綽號「眼鏡」之人購買海洛因，並由該名綽號「眼鏡」之人送海洛因給伊，伊並未向乙○○購買安非他命等語，足見證人謝全昱、林哲揚均未證述其等有何施用及購買安非他命之情事，自無從證明被告乙○○有何至約定地點交付安非他命予證人謝全昱及林哲揚之犯行；綜上所述，公訴人提出之證據或所指出之證據方法，尚不足使本院形成被告等另涉有此部分犯行之心證，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上揭業經論科部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第64條第2項、第65條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國96年12月18日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。