裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國96年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1445號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方 法院95年度訴字第2833號中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16442號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案之海洛因壹包（淨重零點伍叁公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋壹只（重零點肆玖公克）、ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支、研磨缽壹個、研磨杵壹支，均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年。扣案之海洛因壹包（淨重零點伍叁公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋壹只（重零點肆玖公克）、ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支、研磨缽壹個、研磨杵壹支，均沒收，販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國九十二年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度彰簡字第一○三號判處有期徒刑五月確定，於九十三年五月十九日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之概括犯意，連續於九十五年四月間某日、同年六月間某日，分別在其位於彰化市某處之租屋處內及臺中市○○○街○○號十樓之十一住處等處，無償轉讓海洛因可供以摻入香菸方式施用一次之劑量（價值約新臺幣【下同】五百元）予其表哥 吳崇文 施用各一次。又另行起意，基於無償轉讓他人施用之犯意，於九十五年七月間某日，在其位於臺中市○○○街○○號十樓之十一住處，無償轉讓海洛因可供以摻入香菸方式施用一次之劑量（價值約五百元）予其表哥吳崇文施用一次。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於反覆販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於㈠九十五年七月十七日十三時三十分許，在位於臺中市○○○路○段○○○號前之中山汽車駕訓班附近，以每包一千五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包（含袋重零點四八公克）予丁○○一次。而丁○○購得毒品後，擬攜至中山汽車駕訓班內施用時，即為海岸巡防署臺中機動查緝隊、案巡三二大隊司法小組人員當場查獲，並扣得海洛因一包（含袋重零點四八公克）。㈡於九十五年七月二十四日十八時十分許，在臺中市○○路與大慶街口前，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予戊○○，惟戊○○交付一千元予甲○○後，於等候甲○○交付毒品時，戊○○即為海岸巡防署臺中機動查緝隊人員當場查獲，並供述係向甲○○購買海洛因，並在該處等待甲○○交付所購買之海洛因。㈢於九十五年七月二十六日十五時七分許，在位於臺中市○○○路○段○○○號中山汽車駕訓班附近之橋樑下，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因三包予丁○○。嗣於九十五年七月二十六日十五時四十六分許，為臺中市警察局第二分局、海巡署臺中機動查緝隊員警循線於臺中市○○○街○○號十樓之十一查獲甲○○，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點五三公克）、海洛因包裝袋一只（重零點四九公克）、其所有供販毒所用之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、供稀釋毒品所用之研磨缽一個、研磨杵一支。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第二分局及海岸巡防署中部巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人在陳述過去之事實，該陳述是否真實，涉及證人之知覺、記憶、表達能力及真誠性。而證人知覺及記憶的瑕疵、表達之不精確，均有可能造成事實的扭曲，又證人可能礙於情面而未完全陳述事實原委，亦可能為了迴護某人，刻意為不實或扭曲之陳述，或者為了陷害他人，捏造虛偽之證詞。證人陳述過去事實既可能有如此嚴重之瑕疵及真誠性的問題，唯有透過具結及詰問程式之後，確認證人之陳述並無前述瑕疵，其證詞始能採信。傳聞證據除法律所規定之例外，其不能採為證據之原因即在於證人於審判外之陳述並未經具結程式以擔保其陳述之可信度，亦無法以詰問方式發現證人可能有的知覺、記憶、表達之瑕疵及證人之真誠性。證人審判外之陳述，雖未經詰問或具結，但有時在特殊的情形下，該證人的陳述，依據經驗法則，可相信為真實，傳聞法則乃例外承認得為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述（含言詞陳述及書面陳述），性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第二百二十八條第二項，法院組織法第六十六條之三第一項第二款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程式中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款之立法例，增訂本條，於本條所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形下，承認該等審判外之陳述，得採為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨參照）。故所謂「具有可信之特別情況」，應係指法院應衡量警詢時陳述之外部狀況以及陳述人之內部心理狀態等一切情狀，包括陳述人於先前之陳述時是否有其親人、陳述人選任之辯護人或社工人員等人陪同陳述人在場，而足認陳述人不僅可符合排除非法手段取證之陳述任意性，且其於警詢時之陳述更因上揭人等陪同下所營造之心理安全氛圍，而使其陳述具有可信之特別情況；又陳述人係以出於主動自願之方式赴警局或地檢署說明案情，而可排除陳述人先前之陳述未受司法警察逮捕或拘提等強制處分之不良影響，亦屬判斷是否較可信之特別情況之基準。至被告以外之人之陳述有無前後矛盾或與事實不符之情形，應僅屬證明力高低之範疇，尚非其陳述是否得為證據之認定依據。
三、本件檢察官提出證人戊○○、丁○○於警詢筆錄之陳述為證，惟被告甲○○否認有證據能力，然查，本案證人戊○○、丁○○經原審及本院多次合法傳喚而無正當理由未到庭，且戊○○經原審拘提，仍未到庭，觀其於警詢中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，且證人戊○○、丁○○於警詢中之供述對被告甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且為證明本案犯罪事實存在所必要，依據上開說明，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、被告甲○○於上開時地，先後無償轉讓第一級毒品海洛因予證人吳崇文施用三次之事實，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第二一五頁、第二二二頁），核與證人吳崇文於原審審理時證述「（問：你在檢察官偵查提到甲○○送你二、三次，指的就是甲○○拿回來，給你一些的情形？）答：是。」、「（問：這種情形有幾次？）答：三次。」、「（問：時間？）答：95年4月份一次，是甲○○出錢，然後我帶回去。95年6月一次、7月一次，都是在崇倫北街25號10樓之11交給我的。」、「（問：給你多少的量？）答：一根香菸的量。」、「（問：價直？）答：約五百元。」、「（問：三次都是一根香菸的量？）答：是。」等情（見原審卷第九八頁），其二人所供被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因之情節相互符合，而證人吳崇文於原審審理時之證述，係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人吳崇文係被告甲○○之表哥，且其與被告甲○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告甲○○之可能，益見證人吳崇文之上開證述，並非子虛，而可採信。被告甲○○就其轉讓第一級毒品海洛因予證人吳崇文之自白與事實相符，應堪採信。雖被告甲○○又否認有先後無償轉讓第一級毒品海洛因予證人吳崇文施用情事，先辯稱「均係其與表哥吳崇文共同購買後，共同吸食的。」云云，嗣又於本院辯稱「係伊放在桌子上面，是伊表哥吳崇文自行拿取施用的，伊要反對已來不及。」云云，被告前後所辯不合，且核與上開認定不符，已難採信，況被告果真與證人吳崇文共同購買毒品後，自應將吳崇文出資部分分與其施用，始合情理，豈有上開三次均要反對，且來不及反對吳崇文施用毒品之理，被告所辯顯悖於事理，為事後翻異卸責之詞，無足採信。故被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因之部分，事證明確，其轉讓第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。被告請求再傳訊證人吳崇文，本院認證人已經原審合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述已明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條規定，認即核無必要，併為敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣第一級毒品給戊○○、丁○○等語。惟查：
㈠被告於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○之事實
，業據證人戊○○於警詢時證述明確，據其證稱：伊是於九十五年七月二十四日十八時十分許，在臺中市○○路與大慶街口，因伊正要向甲○○購買毒品被警方查獲，...當時是與甲○○約好要購買毒品海洛因，所以伊開車至臺中市○○路宜寧中學前等候，於十八時許，甲○○駕駛中華廠牌，銀色自小客車至該處與伊接洽，然後向伊收取購買毒品的代價一千元，並叫伊在該處等候半小時，才要將毒品海洛因拿至該處給伊，甲○○走後，伊想還有半小時，所以開車到處逛逛，才剛起步沒多久，就被警方人員來查，雖然警方人員沒有查獲物品，伊主動向警方人員坦承是準備向甲○○購買毒品，並提供資料供警方偵辦，伊是直接打0000000000號給甲○○，然後才約定地點交易等語（見警卷第二七頁、第二八頁），而被告於偵查中供稱：伊認識「 阿聰 」，「阿聰」姓黃，全名戊○○，伊都叫他「阿聰」，電話是0000000000，伊與「阿聰」是好朋友，沒有仇恨，以前阿聰有欠伊錢等語（見偵查卷第九頁），且據其於原審訊問時供稱：伊認識戊○○，伊都叫他「昌仔」，戊○○是彰化的朋友，認識一年多，伊知道戊○○有在施用安非他命，有無施用海洛因，伊不清楚等語（見原審卷第一五頁），可見被告認識證人戊○○，且證人戊○○之綽號為「阿聰」或「昌仔」，又被告自九十五年七月初某日起開始使用林良家所有之行動電話門號0000000000號等情，迭據被告於警詢、偵查及原審審理時供述明確（見警卷第四頁、第五頁、偵查卷第八頁、原審卷第一六頁、第二一六頁），且被告於偵查中亦供稱：一杯代表一千元等語（見偵查卷第九頁），而由卷附之被告所使用之行動電話門號0000000000號監聽譯文可知，九十五年七月二十四日十七時四十八分許及同日十八時十三分許，代號「阿聰」之人以行動電話門號0000000000號先後撥打被告所使用之行動電話門號0000000000號，而代號「阿聰」之人所為之對話內容則分別為「我阿聰，我到了」、「這樣啊，我現在在宜寧」、「喂老大，你到了嗎？」、「一杯，不會欠你啦」、「我夠啦」、「好好」、「不然明天我一杯就不要上來了啦，兩杯再上來啦」、「好」等語，其中有關「阿聰」、「宜寧」及「一杯」等通話內容，顯與證人戊○○之綽號以及證人戊○○於警詢時所證述之交易地點及金額相符，再者，上開通話之門號又分別為被告與證人戊○○所使用之行動電話門號，而被告與證人戊○○並無仇恨怨隙，衡情，證人戊○○實無設詞構陷被告之可能，益見證人戊○○之上開證述，並非子虛，顯見被告確有販賣第一級毒品予證人戊○○之事實無訛。被告於警詢及偵查中先辯稱：戊○○是來向伊借錢等語（見警卷第七頁、偵查卷第九頁），惟其於原審審理時又改稱：戊○○說是跟 伊拿 ，但實際上不是跟伊拿，戊○○是打電話邀伊一起去拿海洛因等語（見原審卷第二一四頁），復參以被告於原審訊問時辯稱：伊知道戊○○有在施用安非他命，有無施用海洛因，伊不清楚等語（見原審卷第一五頁），若證人戊○○確係與被告一同購買海洛因，何以被告卻不清楚證人戊○○是否有施用海洛因之情形，實有違常情，故被告所辯並未販賣海洛因予證人戊○○云云，顯為圖卸之詞，不足採信。
㈡被告於上開時地販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○二次之
事實，①其中九十五年七月十七日販賣第一級毒品海洛因事實，業據證人丁○○於警詢時證稱：伊是在九十五年七月十七日十三時三十分許，在臺中市○○○路○段○○○號前，因違反毒品案被警方當場查獲，...當時伊是在建國北路一段二二六號前與綽號「 阿龍 」之男子購買毒品，待綽號「阿龍」之男子離去後，伊準備進入中山汽車駕訓班施用毒品，就被警方與海巡三二大隊司法小組人員當場查獲，並當場在伊右手查扣毒品海洛因一包，伊都是以行動電話門號0000000000號撥打綽號「阿龍」所有的行動電話0000000000號，向「阿龍」的男子表明伊要多少毒品，然後再約定地方交易，伊是購買一包約零點四八公克，價錢是一千五百元等語（見警卷第三二頁、第三三頁），並經其於偵查中證稱：毒品是跟一個叫「 小龍 」的人買的，...七月十七日那天是要跟「小龍」買毒品一千五百元，伊給「小龍」一千五百元，是「小龍」親自來收的等語（見偵查卷第八○頁），而被告於原審訊問時供稱：伊認識丁○○，他叫 阿奇 或 煌琪 等語（見原審卷第一五頁），顯見被告不但認識證人丁○○，且知道證人丁○○之綽號為「阿奇」，又證人丁○○所使用之行動電話門號為0000000000號之事實，業經證人丁○○於偵查中證述無誤（見偵查卷第八○頁），而卷附之行動電話0000000000號之監聽譯文所示該門號於九十五年七月十七日十二時四十一分許與證人丁○○所使用之行動電話0000000000號之通話內容係證人丁○○與綽號「小龍」之談話內容，以及行動電話0000000000號之監聽譯文所示該門號於九十五年七月二十六日十五時三十三分、同年月二十七日十五時七分許與證人丁○○所使用之行動電話0000000000號之通話內容係證人丁○○與綽號「小龍」之談話內容等情，復據證人丁○○於偵查中證述明確（見偵查卷第八○頁），而由卷附之行動電話門號0000000000號監聽譯文可知，九十五年七月十七日十二時四十一分許，代號「阿奇」之人以行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號，而代號「阿奇」之人所為之對話內容則分別為「喂，我阿奇，要半個，我在這裡了喔」、「教練場，哦這麼遠哦」、「好好，不然我去那邊」等語，其中有關「阿奇」及「教練場」等通話內容，顯與證人丁○○之綽號以及證人丁○○於警詢時所證述之交易地（中山汽車駕訓班附近）相符，再參以證人戊○○於警詢時證稱：甲○○有一個另外的綽號叫「小龍」，這是甲○○對外進行毒品交易對比較不認識的人所做的稱呼，伊比較認識甲○○，所以都直接叫名字等語（見警卷第二九頁），可見證人丁○○所指綽號「阿龍」或「小龍」之人即係被告應無疑義。②其中九十五年七月二十六日販賣第一級毒品海洛因事實，依卷附之被告所使用之行動電話門號0000000000號監聽譯文可知，九十五年七月二十六日十五時七分許，代號「阿奇」之人以市內電話門號00－00000000號撥打被告所使用之行動電話門號0000000000號，而代號「阿奇」之人所為之對話內容則分別為「喂，我阿奇，現在在哪？」、「三張啦」、「一樣那裡，橋上來那邊」、「我現在在這附近，走過去就到了」、「你可以出來了」、「好好」等語，其中有關「阿奇」、「橋上來那邊」及「三張」等通話內容，且所謂「橋上來那邊」係指駕訓班那邊有個橋等情，亦經證人丁○○於偵查中證述甚詳（見偵查卷第八○頁），再者，上開通話內容係證人丁○○與綽號「小龍」之人的對話，證人丁○○所撥打之行動電話門號0000000000號又係被告所使用之行動電話門號，益證證人丁○○所稱之「小龍」或「阿龍」之人即係指被告無誤。雖被告又辯稱「乙○○曾以00-00000000之電話與被告所使用之0000-000000之手機通話，要向被告借錢二千元及三千元，並非丁○○打電話給被告上開手機要購買毒品」云云，惟證人乙○○於本院與被告隔離交互詰問時供稱「（你去年七月間有無向被告甲○○借過錢？）有。」、「（借錢你是用什麼方式跟被告甲○○聯絡的？）我是在忠明南路上來往復興路那個地下道那邊有個公共電話，我是在那邊打電話給被告的。」、「（你總共向被告借過幾次錢？）兩至三次。」、「（借多少錢？）第一次兩千有借到，第二次要向被告借三千元時，我有跟被告聯絡到，被告說要借給我，但是後來電話就不通了，所以我就沒有借到。」、「（你打被告的何支電話借錢？）我只記得是○九一三，後面的我忘記了。」、「（你剛才說借錢是打○九一三那支電話，那你是用公共電話打的？）是的，我兩次都是用公共電話打的，都是在忠明南路下地下道上來要往復興路那個方向，那邊有兩支公共電話，我用其中的壹支，兩次都是使用那邊的公共電話打的。」等語，而被告甲○○於本院則供稱：「證人乙○○有跟我借過錢，他是打電話借的，用公共電話或者是私人電話我不知道，我有借錢給證人乙○○，借給證人乙○○很多次，有超過四、五次以上，證人乙○○每次都跟我借兩、三千元，不一定，有時候沒有借到，有借到的有三次以上，證人乙○○都有還。」云云，上開證人乙○○與甲○○關於借錢次數之經過，所述顯有不符，被告所辯借錢乙事已難採信，且縱然證人乙○○曾以電話向 王博 借錢一次屬實，惟據乙○○之證稱係以公共電話撥打，而非使用00-00000000之電話與被告聯絡，則上開00-00000000之電話與被告所使用之0000-000000之手機通話，即非乙○○與被告所使用之0000-000000之手機通話借錢之聯絡使用亦明，被告此之所辯，為卸責之詞，亦無足採，被告聲請檢送上開二支電話之監聽錄音光碟送刑事警察局比對聲紋，以証明係証人乙○○與被告甲○○借錢通話之錄音，而非証人丁○○與被告的通話錄音，本院認即核無必要，併為敘明。③況本件證人丁○○於偵查中之證述，係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人丁○○與被告並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之可能，益見證人丁○○之上開證述，並非子虛，証人丁○○上開警偵訊之陳述互核相合，且核與事証相符，具有可信及無具有顯不可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，所為陳述，均得為證據，並認確屬可信，堪予採信，顯見被告確有販賣第一級毒品予證人丁○○之事實無訛。
㈢又扣案之白色粉末一包經送鑑定結果確為毒品海洛因，此有
法務部調查局九十五年八月二十二日調科壹字第一二○○一八三八六號鑑定通知書一紙在卷可稽，其為鑑定機關以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，此外復有監聽譯文等在卷可稽，並有ＮＯＫＩＡ牌行動電話（含行動電話門號0000000000號之ＳＩＭ卡）一支、供稀釋毒品所用之研磨缽一個、研磨杵一支扣案可資佐證，被告上開所辯，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣辯護意旨雖以證人丁○○看過偵訊錄影帶後，也未指認被告
是販毒之人，且證人丁○○在偵查中說照片上的人不是小龍，而證人戊○○在警詢中直接稱呼「甲○○」，真正的毒販不會說出真實姓名，因認證人丁○○所稱「阿龍」或「小龍」之人並非被告，而證人戊○○可能是在配合警方作不實的指證云云。然證人戊○○因認識被告而直接叫被告名字，被告對外進行毒品交易時，對於較不認識之人，則自稱「小龍」之事實，已據證人戊○○於警詢時證述明確（見警卷第二九頁），且被告亦自承認識戊○○等情，故證人戊○○知悉被告之真實姓名，亦不悖於常情。又證人丁○○於九十五年九月四日檢察官偵訊時，因被告當日未到庭，故證人丁○○無法當庭指認其所稱「阿龍」或「小龍」之人是否為被告，惟被告於本院訊問時既自承伊認識丁○○，伊都叫丁○○為「阿奇」或「煌琪」，並對照證人丁○○、被告二人所使用之行動電話門號以及監聽譯文之內容可知，證人丁○○所稱綽號「阿龍」或「小龍」之人確係指被告而言，至為明顯，辯護意旨此部分之質疑，自屬無據，被告空言否認卷附之上開監聽譯文通話內容為其與證人戊○○、丁○○間之通話內容，顯係避就之詞，委無足採。又本件事證明確，被告雖聲請本院傳喚證人丁○○，惟證人丁○○經本院二次傳喚而未到庭，本院認本件事證明確，無再予傳訊喚證人丁○○之必要，併為敘明。
㈤綜上所述，被告所辯伊並未販賣第一級毒品予證人戊○○、
丁○○云云，顯係卸責之詞，實無可採。又販賣海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，被告竟甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因予他人，其必從中獲取不法利益，從而，被告販賣第一級毒品海洛因牟利之犯行應堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第四十七條、第五十六條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以
上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正，就數罪併罰定
其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之舊法，而定其應執行之刑。㈢被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一
月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利。本件被告於修正前之刑法時期所犯之數次施用第一級毒品罪，依裁判時之修正後之刑法第二條第一項比較之結果，以修正前之刑法較有利於被告。
㈣又查被告行為時，刑法第四十七條原規定「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，行為後，刑法第四十七條第一項則修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，則本件被告故意犯罪行為後，法律既有變更，應依刑法第二條第一項規定，比較新舊法規定結果，本件被告均成立累犯，新法未對行為人有利，而應依刑法第二條第一項前段之規定適用舊法之規定。（最高法院96年台上字第3773號判決參照）㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，綜其全部罪刑之比較，本件自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，依法不得轉讓、販賣或持有，被告甲○○竟無償轉讓予吳崇文施用，故核其於九十五年四月、六月間轉讓第一級毒品予證人吳崇文所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；於九十五年七月間轉讓第一級毒品予證人吳崇文之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○、丁○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品及販賣第一級毒品前持有之低度行為，應分別為轉讓毒品及販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告第一次與第二次無償轉讓第一級毒品予證人吳崇文施用之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴事實雖未記載及被告於九十五年四月間某日，另在其位於彰化市某處之租屋處內無償轉讓第一級毒品一次予證人吳崇文施用之犯行，惟此部分與起訴事實（僅載及被告於九十五年七月一日前某日，在其位於臺中市○○○街○○號十樓之十一住處，無償轉讓提供一支香煙用量之海洛因一次予證人吳崇文施用）具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一○七九號判決參照）。查被告販賣前揭第一級毒品海洛因之行為，同係在密集數日期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其販賣海洛因之犯行，亦具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪，公訴人認被告此部分販賣第一級毒品海洛因犯行部分應係成立數罪，尚有未洽，併予敘明。被告所犯上開連續轉讓第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復查，被告前曾於九十二年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十二年度彰簡字第一○三號判處有期徒刑五月確定，於九十三年五月十九日易科罰金執行完畢，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑，且除就法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之有期徒刑、罰金刑部分，並應予加重其刑。被告販賣海洛因所得合計僅五千五百元，其等所獲取之利益並非龐大，其所為相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與毒梟首惡之行為有所區隔，其犯罪之情狀法重情輕，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，爰依刑法第五十九條之規定減輕其等之刑。上開有加重減輕事由，依法應先加重後減輕。又刑法第六十四條第二項關於死刑得減輕至有期徒刑之規定業經刪除；且第六十五條第二項有關無期徒刑減輕之規定，則自減輕為「七年以上有期徒刑」修正為「二十年以下十五年以上有期徒刑」。上開修正，已使依法減輕其刑後之法定本刑輕重發生變化，自屬法律變更。本件被告販賣第一級毒品毒品罪刑，既依刑法第五十九條酌減其刑，則依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑減輕部分，亦應依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法規定結果，應適用舊法之規定有利被告。又被告轉讓毒品犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減刑，原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠原審未及依上開中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，㈡上開刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項之修正規定，屬法律變更，原判決論處上訴人販賣第一級毒品毒品罪刑，並依刑法第五十九條酌減其刑，卻對於販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑減輕部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，均有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告之素行、轉讓毒品之人數及次數、其行為足以戕害他人身心，販賣海洛因之情節及對國民健康所生危害之程度、販賣海洛因之次數，及其犯後猶飾詞否認犯行，並無悔意之態度等一切犯罪情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及減得之刑，並依刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。
五、扣案之海洛因一包（淨重零點五三公克），經送鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十五年八月二十二日調科壹字第一二○○一八三八六○○號鑑定書一份在卷可憑，確為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，無論屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。被告販賣第一級毒品海洛因所得財物五千五百元，雖未扣案，然係因犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定以其財產抵償之。另經查獲之第一級毒品海洛因之包裝袋一只（重零點四九公克）為被告所有犯販賣毒品罪所用之物，且具有防止毒品裸露、逸出及潮溼之功用，並便於攜帶，而扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支則為供犯本案聯絡販賣毒品所用之物，研磨缽一個、研磨杵一支係供被告研磨葡萄糖用以稀釋第一級毒品海洛因所用之物，均係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，雖被告嗣後否認該研磨缽一個、研磨杵一支係供被告研磨葡萄糖用以稀釋第一級毒品海洛因所用之物，辯稱「研磨缽、研磨杵係其磨糖用，要加入咖啡用的」云云，惟查研磨缽一個、研磨杵一支係供被告研磨葡萄糖用，以摻加海洛因所用之物，業經被告於警訊中供述明確，且本件被告接續多次販賣第一級毒品海洛因，詳如上述，自以其所供研磨葡萄糖用以稀釋第一級毒品海洛因所用之物，為可採信，所辯為卸責之詞，並無足採。至於扣案之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係屬電信公司所有，而扣案之名片紙三盒僅係被告平日使用之便條紙，與販賣毒品無關，爰均不另為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第三十三條第五款、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十七條、第五十九條、（修正前）第六十四條第二項、（修正前）第六十五條第二項、（修正前）第五十一條第五項，中華民國96年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年12月18日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國96年12月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。