裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1315號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1315號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
3號現另案於臺灣臺中監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人壬○○被告己○○
現於臺灣臺中看守所羈押中選任辯護人 劉喜 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23153號），本院判決如下：
主文戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月；販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年貳月，販賣毒品海洛因所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，販賣毒品甲基安非他命所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑玖年，販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得合計新臺幣壹萬參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前於民國91年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1148號判處有期徒刑10月確定，於92年9月4日入監，於93年7月23日執行完畢。戊○○、己○○均明知海洛因、甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命，以下均簡稱為安非他命)分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第1、2級毒品，竟意圖營利，分別與丙○○（另行偵查通緝中）、辛○○(另行偵查中)、癸○○（原名 賴瓊雯 ，另行偵查中)等人共同基於反覆販賣第1級毒品海洛因（戊○○販賣第1級毒品海洛因部分業經臺灣臺中地方法院檢察署另為不起訴處分在案）及第2級毒品安非他命之犯意聯絡，連續自94年8月間某日起至95年5月間某日止，由丙○○、辛○○共同以渠等平日使用之0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等6支行動電話門號，做為與不特定之購毒者聯絡使用，俟透過電話談妥購買毒品種類數量及交易時間地點後，即由戊○○、己○○及癸○○等3人，依約定時間將特定數量之海洛因、安非他命帶往指定地點售予購毒者：(一)、甲○○於94年7、8月間之某日，以行動電話0000000000向丙○○以新臺幣(下同)1,000元之價格購買海洛因1次，地點係在臺中縣○○鄉○○○○○路王田交流道下去不遠處的7-11商店，而由己○○交付海洛因予甲○○；(二)、庚○○撥打丙○○上開6支行動電話購買海洛因、安非他命多次，地點在上揭王田交流道附近7-11商店旁邊的空地，其中自94年9月間起至95年5月間止，由戊○○交付安非他命2次，每次價格為3,000元，以及於94年8、9月間，由己○○交付海洛因、安非他命予庚○○各計2次，每次海洛因、安非他命之價格各為3,000元；(三)、丑○○先以0000000000之行動電話撥打0000000000之行動電話，向綽號「 姐仔 」之辛○○購買海洛因及安非他命施用，時間約於94年12月至95年4、5月間，地點在前開王田交流道附近7-11店，其中並由戊○○交付安非他命計2次，每次價格為2,000元。嗣經警循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，嗣呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋，本件證人甲○○、丑○○、庚○○等人在檢察官偵訊時具結所為之證述內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告己○○及戊○○2人及其等之選任辯護人及指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，前開證人甲○○、丑○○、庚○○等之陳述，自得作為證據；（二）被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159之1條第1項定有明文，故本件證人丑○○與庚○○在本院勘驗程序時所為陳述之內容，自得作為證據，均合先敘明。
二、訊據被告己○○對上開犯罪事實固坦承不諱，惟陳稱：伊因沒有錢買毒品，但毒癮發作須施用毒品，丙○○表示伊懷孕且無前科，去販賣毒品，警察不會為難伊，故伊只好幫丙○○販賣毒品，伊未接聽電話，亦未去購買毒品，僅負責拿毒品予買毒品的人，再收錢後拿給丙○○，伊僅看過購毒者，但不清楚購毒者之姓名，販賣第1級毒品海洛因之次數約10次，販賣第2級毒品安非他命之次數約1至2次等語；而按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯，本件被告己○○雖係依丙○○之指示將海洛因及安非他命交付予購毒者，然其已參與販賣海洛因及安非他命犯罪構成要件之行為，依前開說明，應成立共同正犯，是被告己○○上開其係幫丙○○販賣毒品之陳稱內容，並非可採，且被告己○○雖陳述其未交付毒品予當庭之證人乙○○、庚○○，且不清楚購毒者之姓名之詞，但本院審核證人甲○○在檢察官訊問時結證稱：伊係於94年7、8月份，以行動電話0000000000向丙○○購買海洛因很多次，地點係在臺中縣○○鄉○○○路下去不遠處的7-11商店，次數及每次買的金額已經忘記，有時丙○○拿海洛因給伊，有時叫其於彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗95年9月4日庚○○第1次調查筆錄後附第2頁之相片編號2之男子(即被告戊○○)及第3頁之相片編號3之女子(即被告己○○)拿海洛因給伊等語，以及證人庚○○在本院審理時原證稱：伊所施用之毒品海洛因，係向被告戊○○拿的，錢亦係交付予被告戊○○，安非他命係伊向出賣的人以電話約好指定地點，通常係放在大肚的某個統一便利商店旁的空地處，伊將錢放著並取走安非他命等詞，伊未看過交付安非他命的人，因時間已久，伊不認得被告己○○有無拿過海洛因、安非他命給伊，且就當庭提示之彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗95年9月4日庚○○第1次調查筆錄後附第2頁編號3被告己○○之相片，證述：不是這個人拿海洛因及安非他命給我，因為差很多等詞，惟嗣復證述：伊在檢察官訊問具結證述之內容，係出於自由意志而為陳述，且伊當時受訊問時所陳述拿過安非他命及海洛因的人確係於警詢時所指認相片之人(即彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗95年9月4日庚○○第1次調查筆錄後附第2頁編號3被告己○○之相片)，但與現在當庭的被告不同，伊在檢察官訊問時所證述之內容為實在等情，而本院審視上揭調查筆錄後附第2頁編號3之相片，確係被告己○○本人無訛，且被告己○○亦當庭確認上揭相片所示之人確係其本人無誤，應認為證人庚○○確有自被告己○○拿取海洛因及安非他命之事實，是被告己○○上揭陳稱其未交付海洛因及安非他命予庚○○之詞，亦難採信，又證人庚○○於本院審理時亦證稱：約於94年8、9月間，己○○交付予伊海洛因、安非他命各約2次，價格各約3,000元，地點均在大肚交流道下來的第1個7-11便利商店旁的空地等情，故被告己○○上開自白，核與事實相符，洵足採認，本案事證明確，被告己○○共同連續販賣第1、2級毒品之犯行，應堪認定。
三、訊據被告戊○○矢口否認有為上揭販賣第2級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊係販賣第1級毒品海洛因，未有販賣第2級毒品安非他命之行為，伊雖有交付毒品予庚○○及丑○○，但因丙○○均係將包裝好的毒品交付予伊，故伊並不知道交付予庚○○及丑○○之毒品，係海洛因或係安非他命，且伊幫丙○○交付之毒品，大部分是海洛因等詞，經查：
(一)、證人庚○○在本院96年6月27日審理時雖先證稱：伊所施
用之毒品海洛因，係向被告戊○○拿的，錢亦係交付予被告戊○○，安非他命係伊向出賣的人以電話約好指定地點，通常係放在大肚的某個統一便利商店旁的空地處，伊將錢放著並取走安非他命等詞，惟嗣復證述：伊在檢察官訊問時具結證述之內容，係出於自由意志而為陳述，並為實在，伊當時受訊問時所陳述拿過安非他命及海洛因的人確係於警詢時所指認相片之人(即除上開被告己○○外，尚包括其於彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗95年9月4日第1次調查筆錄後附第3頁編號2被告戊○○之相片)，且參酌證人癸○○在本院審理時證述：伊係撥打0000000000之行動電話予證人辛○○，伊與被告戊○○係以1000元至2000元不等的代價，向丙○○購買第1級毒品海洛因，丙○○曾拿0000000000之行動電話予被告戊○○使用等節，足見被告戊○○與丙○○間關於販賣毒品予不特定購毒者之犯行，顯有主觀犯意聯絡，且有密切的行為分擔，被告戊○○實際參與交付海洛因與安非他命予購毒者之販賣毒品構成要件之犯行，洵可認定，故認為證人庚○○於檢察官訊問時具結證述：「彰化縣警察局田中分局刑案偵查卷宗95年9月4日第1次調查筆錄……後附第3頁編號2之人(即被告戊○○)，他有幾次拿毒品海洛因或安非他命給我……」等語，應屬真實可信。
(二)、又證人庚○○於本院96年8月8日下午4時審理時明確證述
：伊有時候只購買海洛因，有時候只購買安非他命，有時候也會兩樣合在一塊購買……，自94年9月起至95年5月間止，戊○○交付予伊安非他命大約2次……價格為3,000元等語，核與其同日上午10時在準備程序訊問時所證述：戊○○交付給我安非他命共約2次，每次價格為3,000元等情相符，雖其於審理時證稱：戊○○交付予其毒品時，均以紙包裝，裡面以夾鏈袋盛裝安非他命及海洛因，大小包裝差不多之詞，惟如前所述，證人庚○○既自承有時候單買海洛因或安非他命，有時候合買海洛因及安非他命之事實，且其對何以於警詢時陳述約1至2天購買毒品1次，而在審理時僅陳稱自94年9月起至95年5月間止，戊○○交付予伊安非他命、海洛因大約各2次之前後迥異陳述內容，反以不復記憶來回答及解釋，則證人庚○○會明確記憶被告戊○○係1次交付海洛因及安非他命2種毒品給他，且2種毒品係一起用紙包裝起來，顯然違反常情與常理，蓋證人庚○○既有單買海洛因或安非他命之事實，且其記憶亦因時間久遠而趨模糊，則何以證人庚○○可清楚記憶被告戊○○交付安非他命給他的2次，均剛好係他所稱合買海洛因及安非他命之情形，是證人庚○○上揭「被告戊○○交付毒品均以紙包裝，內有夾鏈袋盛裝安非他命及海洛因」之證詞，顯係迴護被告戊○○之詞，不足採信。
(三)、證人丑○○在本院96年6月27日審理時雖證述：伊係以000
0000000之行動電話撥打0000000000之行動電話，向一位綽號「姐仔」的人購買海洛因及安非他命施用，通聯譯文紀錄之95年5月26日11時25分47秒當天，交付予伊安非他命的人係將安非他命丟在便利商店旁邊的柱子，伊未親眼看到交付毒品的人，交易的方式在電話中即已聯絡好了，伊係向被告戊○○拿過3次海洛因，但未曾向他拿過安非他命，伊在檢察官訊問時所具結證述之內容係出於伊自由意志所為，伊當時可能聽錯檢察官的意思，伊係稱被告戊○○拿海洛因予伊等詞，然於本院96年8月8日上午10時勘驗其在檢察官偵訊時之錄影、錄音光碟後，即改陳稱：伊在檢察官訊問時所證述之內容較為正確，戊○○有交付安非他命予伊計2次，每次價格為2,000元，之前在審理時證述戊○○未交付安非他命予伊，係因伊與戊○○乃朋友一場，戊○○業因販賣海洛因被判刑，不想讓戊○○再因販賣安非他命再被判刑等情，且在本院96年8月8日下午4時審理時亦再明確證述：綽號「姐仔」的人叫 小弟 送毒品給伊，即在場的戊○○，時間約於94年12月至95年4、5月間，地點在烏日交流道7-11店，計交付安非他命2次，每次價格為2,000元等語，故應認為證人丑○○在檢察官偵訊、本院96年8月8日審理時具結證述被告戊○○確有交付安非他命予伊之內容，顯屬真實可信。
(四)、再者，證人丑○○於96年8月8日下午4時審理時雖另證稱
：伊向綽號「姐仔」的人購買安非他命，「姐仔」均以紙包裝，故在外觀上看不出何種毒品，因為「姐仔」表示這樣子就可以辨別轉交的人有無自行將毒品減量等詞，然其亦證述：同樣係2,000元價值的安非他命及海洛因，安非他命比較重且體積較蓬，伊係分開購買安非他命及海洛因之情，故證人丑○○前開證稱其自被告戊○○受交付安非他命計2次之情形，該安非他命外觀上雖以紙包裝，惟其重量與體積，與同樣購買價值2,000元海洛因之情形顯然不同，是尚難認定被告戊○○無法自外觀、重量及體積上辨別所交付予證人丑○○之毒品係安非他命、抑係海洛因，故證人丑○○前揭證詞，亦屬迴護被告戊○○之詞，不足採信。
(五)、綜上，被告戊○○辯稱其未交付安非他命予證人庚○○、
丑○○，且因丙○○均係將包裝好的毒品交付予伊，故伊並不知道交付予庚○○及丑○○之毒品，係海洛因或係安非他命云云，無非係卸責之詞，洵無足採，本案事證明確，被告戊○○上開共同連續販賣第2級毒品安非他命之犯行，已堪認定。
四、新舊法比較
(一)、刑法第2條第1項規定：
查被告2人行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
(二)、被告2人行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日以華總
一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
(三)、被告2人行為時刑法第64、65條分別規定「死刑不得加重
。死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」；「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」。修正施行後刑法第64、65條規定則為「死刑不得加重。死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」則比較新、舊法結果，應以舊法即行為時法較有利於行為人。
(四)、依前開所述，經綜合比較之結果，95年7月1日修正施行之
新法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定處斷。另修正後刑法第28條變更部分，此法條部分並未涉及刑罰法令，僅係文字之修正，不生新舊法比較之問題，併此敘明。
五、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第1級、第2級毒品，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條第2項販賣第2級毒品安非他命罪。被告己○○販賣海洛因前後分別持有第1級毒品之低度行為，及被告二人販賣安非他命前後分別持有第2級毒品之低度行為，各為販賣第1、2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○販賣毒品安非他命之行為，及被告己○○販賣毒品海洛因、安非他命之行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，同具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱分別有多次販賣之舉措，仍應各別評價認係包括一罪之集合犯，公訴人認係成立連續犯，容有未洽，附此敘明。被告2人分別與丙○○、辛○○等人就上開販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告戊○○曾於91年間，因毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定，於93年7月23日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1項，論以累犯，惟其所犯販賣第2級毒品安非他命罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅可就法定本刑為無期徒刑以外之部分，加重其刑。查被告2人販賣毒品之次數不多，且實際僅參與交付毒品予不特定購毒者之犯行，本身未有獲利，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，且其本身又染有毒癮，因經濟所迫，一時失慮而犯本件法定刑為死刑或無期徒刑以及無期徒刑或7年以上有期徒刑等重罪，顯有情輕而法重之情形，在客觀上顯可憫恕，又被告己○○早於94年12月12日即入財團法人基督教晨曦會審核收容安置之「姐妹之家」接受輔導，處遇中被告漸進顯示有心悔改之誠心，且有明顯之行為改善，此有該會出具之證明書1份在卷可稽，爰均依刑法第59條規定減輕其等之刑（於94年2月2日修正公布後刑法第59條增列「認科以最低度刑仍嫌過重者」要件，原屬實務之見解，僅係將其明文化，無關有利不利，自不生新舊法比較之問題，併此敘明）。至被告己○○所犯上開販賣第1、2級毒品2罪，犯意屬各別，行為互殊，應予分論併罰之。又審酌被告2人前除自己有施用毒品之惡習外，尚參與實施交付毒品予不特定購毒者之犯行，戕害他人身心，惟其等犯罪手段尚屬平和，暨被告戊○○犯後猶飾詞詨辯，未能悛悔，以及被告己○○犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○部分，依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑。末者，被告戊○○於本件販賣第2級毒品安非他命予庚○○及丑○○2人所得現金10,000元，以及被告己○○販賣第1級毒品海洛因予甲○○、庚○○2人所得現金7,000元，及販賣第2級毒品安非他命予庚○○所得6,000元，合計販毒所得13,000元雖均未扣案，然既為被告戊○○及己○○2人販賣毒品所得之財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。另扣案之記帳本4本及SIM卡1張，均非屬被告戊○○及己○○所有之物，爰不依法宣告沒收之，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告戊○○與己○○、丙○○、癸○○、辛○○等人共同基於販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於94年8月間某日起至95年5月間某日止，由丙○○、辛○○共同以渠等平日使用之行動電話門號，做為與不特定之購毒者聯絡使用，俟透過電話談妥購買毒品種類數量及交易時間地點後，即由戊○○、己○○及癸○○等3人，依約定時間將特定數量之海洛因帶往指定地點，以不等之價格售予乙○○、丁○○、子○○施用，及將特定數量之安非他命帶往指定地點，以不詳之價格售予乙○○、丑○○施用，故除本院認定(一)被告己○○將海洛因交付予甲○○、庚○○之購毒者施用，以及(二)被告戊○○、己○○二人將安非他命交付予庚○○及丑○○之購毒者施用外，尚有被告戊○○、己○○及癸○○將海洛因交付予乙○○、丁○○、子○○及其他不詳姓名之購毒者施用，以及被告戊○○、己○○及癸○○將安非他命交付予乙○○及其他不詳姓名之購毒者施用，而認為被告己○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌，及被告戊○○、己○○2人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌等詞。而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第
816號判例可資參照。經查：(一)、被告己○○在本院準備程序訊問中雖陳稱：購毒者除乙○○外，餘均不知道購毒者姓名之詞，然在本院審理中經命其指認購毒者是否為在庭之證人乙○○時，則陳稱：伊之前表示之乙○○不是在庭的乙○○，且時間已久，記不清楚購毒者等語，又證人乙○○在本院審理時亦證述：伊未有印象自被告己○○處拿過海洛因、安非他命之情，再審酌證人乙○○在檢察官訊問時並未證述及指認被告己○○交付海洛因及安非他命之情，應認為證人乙○○曾於警詢時證述：綽號 阿惠 即被告己○○係與伊交易海洛因及安非他命之人之詞，較無可採，是被告己○○未將約定數量之海洛因及安非他命交付予證人乙○○，應堪認定；(二)、證人子○○、丁○○及丑○○自警詢、檢察官偵訊及本院審理中均未指認及證述其等有自被告己○○處受交付海洛因及安非他命之事，(三)、證人乙○○在本院審理時證稱：伊係向一名綽號「姐仔」的人購買毒品，係至大肚鄉某巷內的宮廟內拿取毒品，伊將錢放入1個筒子內，10分鐘後再去拿取毒品，伊未特別購買安非他命施用，係友人施用安非他命時，跟著施用幾口安非他命，戊○○只送過海洛因給伊，……，伊係使用0000000000號行動電話撥打給0000000000號行動電話向一位綽號「姐仔」的人購買海洛因、安非他命，但是安非他命是伊購買給伊太太施用，……安非他命通常是放在大肚的某個7-11處旁的空地，賣的人會告訴伊放在那個地方，伊到達時即將錢放著，將安非他命取走，交易即完成……當時警員逮捕伊時，伊毒癮正在發作，警員表示製作完筆錄即可趕快回去等節，再參以證人乙○○在檢察官訊問時並未指證被告戊○○交付安非他命予伊之事，是證人乙○○在警訊時雖陳述其撥打電話給「姐仔」購買海洛因及安非他命後，姐仔就叫戊○○至約定地點與其交易等詞，亦難遽以認定被告戊○○確有至約定地點交付安非他命予證人乙○○；(四)、證人子○○在本院審理時證稱：伊係使用0000000000號之行動電話向綽號「姐仔」的人購買海洛因施用，通聯譯文紀錄之95年6月5日9時55分20秒當天的電話係伊友人 林俊祐 以其行電話撥打的，因伊與林俊祐一同前去向「姐仔」以3500元之代價購買海洛因，但伊並未下車等情，且證人丁○○在本院審理時證述：伊係向綽號「眼鏡」的人購買海洛因，並由該名綽號「眼鏡」的人送海洛因給伊，伊並未向戊○○購買安非他命等語，足見證人子○○、丁○○均未證述其等有何施用及購買安非他命之情事，自無從證明被告戊○○有何至約定地點交付安非他命予證人子○○及丁○○之犯行；準此，本件被告戊○○被訴將販賣之第2級毒品安非他命交付予證人乙○○、子○○、丁○○及其他不詳姓名之購毒者，以及被告己○○被訴將販賣之第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命交付予證人乙○○、子○○、丁○○、丑○○及其他不詳姓名之購毒者，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，此部分依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分與其前開被告戊○○所犯販賣第2級毒品罪，以及被告己○○所犯販賣第1、2級毒品罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故本院就該部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條、(修正前)第64條第2項、(修正前)第65條、(修正前)第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第一庭審判長法官張國忠
法官陳思成法官楊曉惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官陳玲誼中華民國96年8月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。