臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第324號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第324號刑事判決

裁判日期：民國107年05月17日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第324號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告康智皇指定辯護人公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第325號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度偵字第9314號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告康智皇於民國106年9月8日22時57分許，在屋主 黃淑萍 位於高雄市○○區○○街○○號之房屋前，因細故與告訴人即被告友人 李吉祥 發生口角，竟萌生殺人犯意，明知人體頭部為要害部位，並可預見倘持鋒利之尖刀朝人之頭部等部位攻擊，可能傷及腦部、主動脈或氣管等重要臟器或組織，而造成死亡之結果，猶基於殺人之不確定故意，持其隨身攜帶之尖刀1把，朝告訴人頭部接連揮砍，致告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷4.5公分、左前臂撕裂傷4公分、左上臂擦傷6.5公分、右上臂擦傷9公分、右肘擦傷1×1公分、胸壁挫傷等傷害，告訴人強忍疼痛逃進大昌街61號屋內，被告仍承前犯意，持尖刀入內追擊，幸警方據報到場，被告見狀始罷手並逃離現場，並由警方將告訴人送醫救治，始倖免於難。嗣於翌（9）日中午12時1分許，在高雄市○○區○○路○○號為警查獲，並扣得上開尖刀1把。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照）。次按，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類、傷痕之多少、被害人所受傷害程度等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3123號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之供述、告訴人於警詢之指訴、證人即高雄市○○區○○街○○號屋主黃淑萍於警詢、偵查之證述、義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）診斷證明書及急診病歷、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、扣案尖刀1把、照片33張等為其主要依據。
四、訊據被告堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思等語。被告辯護人則為被告辯護稱：被告與告訴人李吉祥間本來是朋友關係，交情不錯，被告因故與告訴人發生爭執，一時氣憤而與之發生肢體衝突，被告只是基於教訓的意思來傷害告訴人；且從告訴人的傷勢來看，都是皮肉傷害，到義大醫院急診，在很短的時間就出院，其所受傷害不重；被告雖有追告訴人進去黃淑萍屋內，被告如果要讓告訴人死亡，應該會繼續來攻擊，因為當時告訴人並無防禦能力，本件被告並無再去攻擊告訴人，被告與告訴人間已經達成和解，告訴人就此部分撤回告訴，因此原審就此為公訴不受理，此與法有據等語。經查：
(一)被告因委請告訴人替其銷售普洱茶不順利，於106年9月8日2
2時57分許，在高雄市○○區○○街○○號房屋前，向告訴人索回普洱茶時，與告訴人發生口角，雙方拉扯後，告訴人與被告各自拿出木質短球棒及尖刀，相互扭打，告訴人因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷4.5公分、左前臂撕裂傷4公分、左上臂擦傷6.5公分、右上臂擦傷9公分、右肘擦傷1×1公分、胸壁挫傷等傷害，其中告訴人所受頭皮及左前臂2處之撕裂傷為刀傷，其餘傷勢係與被告拉扯、扭打及倒地所造成，被告之左手肘、左後腦、前胸、左腳大拇趾、右手虎口等處亦有受傷，告訴人不敵逃進屋內後，被告仍持尖刀入內等情，業據被告於警偵訊及原審審理時供承在卷（見警卷第2-3頁反面、偵卷第8頁正反面、原審卷第37、55、130、161-162頁），核與證人即告訴人於警詢及原審審理時之證述（見警卷第5頁反面-6頁、9頁反面、原審卷第132-135頁）、證人黃淑萍於警偵訊及原審審理時之證述（見警卷第12頁、偵卷第32頁正反面、原審卷第117-118、124、128頁)大致相符，並有義大醫院診斷證明書、急診病歷各1份(見警卷第18、19-33頁)、告訴人傷勢照片4張（見警卷第61-62頁）、被告傷勢照片5張(見警卷第58-60頁）、案發現場蒐證照片9張（見警卷第46-51頁）、起獲尖刀現場蒐證照片5張（見警卷第52-55頁)、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（見警卷第34-37、38-41、42-45頁）、扣案尖刀及血衣之照片12張（見警卷第55-58頁、偵卷第37-38頁）、高雄市政府警察局岡山分局刑案勘察報告及勘察照片（見原審卷第96-111頁)、高雄市政府警察局106年11月27日高市警刑鑑字第10638080200號鑑定書（見原審卷第94-95頁）在卷可憑，此部分之事實，首堪認定。
(二)告訴人受傷之經過：
1.關於告訴人左前臂刀傷之受傷經過，告訴人於警詢時指稱：被告從機車置物箱內拿出一把刀子朝伊手臂砍殺等語（見警卷第5頁反面），於原審審理時證稱：爭吵時伊手上拿木棍，被告持刀從肩膀高度由右向左朝伊身體揮砍，伊會害怕，遂將手臂舉起擋著，因而被砍到手臂等語明確（見原審卷第
133、140、144-145頁)，所述情節前後相符，且被告於原審審理時亦供承：伊見告訴人拿木棍，以為告訴人欲持木棍毆打伊，遂以刀子由右往左揮等語在卷（見原審卷第161-162頁），堪認被告拿出刀子與告訴人扭打後，首先造成告訴人之左前臂遭受刀傷等情，應屬明確。
2.至於告訴人頭皮刀傷之受傷經過，告訴人於警詢時指稱：被告以刀子朝我手臂砍殺後，我只能抱住他，但他又以該把刀砍殺我的頭部等語（見警卷第5頁反面-6頁)，嗣於原審審理時則改稱：伊要搶下被告之刀子，抱住被告腰部、胸部，將被告撲倒時，撞及被告掉落之刀子所造成云云（見原審卷第
133、143頁），所述前後不一，衡以告訴人於警詢時，被告並未在場，其後於原審作證時，被告同時在場，且告訴人已與被告達成和解，有和解書影本1份在卷可稽(見原審卷第68頁），相較之下，自以其警詢時較為坦然，而無來自被告在場之壓力。況告訴人於原審為上開證述後，經質以「兩人撲倒在地上怎麼會砍到你的頭？」，則改稱：「不記得，爬起來時我就流血了，加上那時有喝酒。」云云，又無法確認其確實係在倒地時撞及刀子造成頭皮受傷，再參以被告於偵查中供稱：告訴人頭部之傷勢係因伊要阻擋告訴人，以刀子揮到所造成等語（見偵卷第8頁反面），復於原審移審訊問時供稱：當時伊眼角餘光看到告訴人拿木棒起來要打伊，伊就拿尖刀去擋，結果刺到告訴人之頭部等語（見原審卷第39頁），均表明其有持刀傷及告訴人頭部之情形，而非告訴人倒地時撞及刀子所造成，故告訴人所受頭皮之刀傷，應以告訴人警詢時所述，較為可採。
3.綜上，告訴人係於遭被告持刀砍傷左前臂後，於上前抱住被告之際，又遭被告持刀砍傷頭部所致。
(三)被告雖有前述持刀先後砍傷告訴人之左前臂、頭部之行為，且告訴人逃進黃淑萍屋內後，被告亦隨之持刀入內，惟被告行為當時係基於殺人之故意或不確定故意，抑或僅係基於傷害之犯意，茲分敘之：
1.被告與告訴人之關係及爭執之起因：被告與告訴人原係朋友關係，被告因委請告訴人替其銷售普洱茶未成功，告訴人乃先聯絡被告見面，嗣二人碰面後，被告向告訴人索回普洱茶時，雙方起口角爭執，先是相互拉扯，之後告訴人與被告才各自拿出木質短球棒及尖刀扭打等情，已經證人即告訴人於警詢及原審分別證述在卷（見警卷第9頁反面、原審卷第130-132頁）；又被告因本案羈押期間，告訴人亦前去會客探監，亦經告訴人於原審證述在卷（見原審卷第138頁)，足見雙方並無深仇大恨，且如前述亦係告訴人先主動邀約被告見面，是縱二人見面後有發生爭執，惟難認被告於到場之初，主觀上即具有欲致告訴人於死之動機及目的。再被告與告訴人拉扯之初，告訴人手中即持有一支物品，後來被告始拿刀揮砍告訴人之情，業據證人黃淑萍於原審證稱：被告與告訴人是先拉扯，拉扯時，我有看到告訴人拿一支東西，後來就看到其中一人拿刀子等語（見原審卷第
124、128頁），而證人即告訴人亦於原審證稱：爭吵時我手上拿木棍，被告拿刀子等語(見原審卷第145頁），另觀諸卷附警方現場勘察照片(見原審卷第105-107頁），屋外地面上確有遺留木質短球棒1支，顯見被告於原審所稱：「那時候被害人已經拿木棒過來，我也已經拿尖刀出來，但是還沒有扭打」、「被害人拿木棒起來要打我，我就拿尖刀去擋，結果刺到被害人的頭部」等語（見原審卷第39頁），尚非無據。是能否僅以被告持刀砍刺傷告訴人頭部，即遽認被告有殺人之故意或不確定故意，已堪質疑。
2.縱告訴人於警詢時雖證稱：被告持刀追砍伊時出言「你爸要讓你死」，對伊頭部砍了10幾次，伊用手抵擋而被割傷云云（見警卷第10頁），惟被告則堅詞否認有何出言欲致告訴人於死及砍殺告訴人頭部10幾次情事（見警卷第2、3頁、偵卷第8頁反面、原審卷第37頁），衡以告訴人於原審審理時改稱：被告說「要讓你死」時未有其他動作、是吵架時講的云云（見原審卷第140、149頁），就被告究竟係追砍時抑或口角時為上開表示，所述前後不一，已有瑕疵；且告訴人僅受有頭皮及左前臂撕裂傷2處刀傷，業如前述，倘若被告果真砍殺告訴人頭部10幾次，告訴人縱以手臂或木棒阻擋而未傷及頭部，其手臂所受刀傷勢必傷痕累累，豈會僅受有頭皮及左前臂2處刀傷而已？足見告訴人就前開「被告對伊頭部砍了10幾次、追砍時出言『你爸要讓你死』」之指訴，有誇大渲染之虞，是在被告堅詞否認有何欲殺死告訴人之表示及舉動之情形下，自不能徒憑告訴人片面而有瑕疵之指訴，遽為不利被告之認定。
3.被告雖有持刀追隨告訴人進入黃淑萍屋內，惟並無其他積極客觀事實足認被告有殺人之故意或不確定故意：
告訴人雖於警詢時指稱：伊跑進高雄市○○區○○街○○號內向住戶求救，被告仍然進入該址內追砍伊云云（見警卷第9頁反面）。惟查：
⑴證人黃淑萍於警偵訊時證稱：被告也追進伊家中並持刀繼續
追砍，但是到底有沒有砍中，伊沒有看到，因為伊之視線遭屋內椅子擋到，不知道被告到底砍了幾下等語（見警卷第12頁、偵卷第32頁正反面），復於原審證稱：被告進入屋內後有拿刀揮砍的動作，但有沒有殺到我看不到，應該沒有揮很多次；當時告訴人躺在地上，被告是站在告訴人面前揮刀，沒有蹲下去；沒有聽到被告說「要給你死」，我一直跟他說「不要激動，你冷靜一點」；從告訴人跑進來一直到警察到我家大概不到十分鐘；這十分鐘他們講一講，我叫被告不要激動，我們沒有跟被告講說已經報警；警方來時被告已經不在場等語(見原審卷第118-120頁），證人即告訴人亦於原審證稱：伊在屋內一直躺在地上，直到警方到場為止等語（見原審卷第135頁），則在告訴人始終躺在地上之情形下，被告以站立、未蹲下之姿勢作出揮刀動作，是否能砍殺躺在地上之告訴人身體?再本件告訴人所受之撕裂傷為2處，且均係在屋外遭被告砍傷等情，業如前述，是倘被告有繼續殺害告訴人致死之犯意，何以在告訴人躺在地上無法完全反抗時未繼續持刀殺害，反而於警察到達前即行離去?⑵被告於警詢及原審審理時，固不否認在屋內有作出揮刀之動
作，惟堅詞否認揮刀之用意在於殺害告訴人，於警詢時辯稱：告訴人拿屋內客廳之小物品丟向伊，伊一時氣憤下就罵告訴人，作勢揮刀加以制止，告訴人拿旁邊的桌子擋在身上，伊就拿刀子向那桌子揮了幾刀，之後就離去等語（見警卷第3頁)，於原審審理時辯稱：告訴人將椅子揮過來，伊可能要擋等語(見原審卷第163頁）。惟告訴人除所受頭皮及左前臂
2處刀傷，均係在屋外遭被告砍傷外，其他身體各處並無刀傷或撕裂傷，有告訴人之義大醫院診斷證明書可稽，是被告在屋內揮刀之動作，是否針對告訴人身體而為砍殺？即有可疑。加以證人即告訴人於原審審理時證稱：伊見被告持刀進入屋內時，害怕之下，有將身旁之椅子丟向被告等語（見原審卷第135頁)，證人黃淑萍於原審審理時亦證稱：案發後伊發現家中之小木椅有被移動過，且有被刀子削下一角之痕跡等語（見原審卷第129、150-151頁），則被告前開所述揮刀制止告訴人對其丟擲物品或對告訴人手持物品揮刀等情，尚非全然無據， 益徵 被告並非針對告訴人身體作出砍殺動作，而係針對告訴人身體以外之物品揮刀，主觀上即無殺害告訴人之犯意。
4.再稽以告訴人所受頭部外傷併頭皮撕裂傷4.5公分、左前臂撕裂傷4公分、左上臂擦傷6.5公分、右上臂擦傷9公分、右肘擦傷1×1公分、胸壁挫傷等傷勢，均僅為皮肉傷，並未傷及血管或重要器官，告訴人當日至義大醫院急診縫合頭皮及左前臂2處刀傷後，約3小時即辦理出院，有前開之義大醫院診斷證明書、急診病歷可佐，是告訴人所受之上開傷勢尚無危及生命之虞；另參酌卷附被告所持以砍傷告訴人之尖刀，經警測量其刀刃長、寬後所拍攝之照片（見警卷第55-56頁)，該尖刀刀刃長為35.5公分、寬為5公分、刀柄長10.7公分，是倘被告有意殺害告訴人致死，何以告訴人所受之刀傷僅2處，且為4.5公分、4公分?可見被告在與告訴人近身扭打之情況下，其持刀揮砍之強度未達足以致人體頭部或重要器官嚴重受傷，進而引發死亡結果之程度，益徵被告應無殺人之犯意存在。
5.至於被告所辯稱：伊以為遭告訴人搶走金項鍊，而跟著告訴人進入屋內乙節，查案發現場屋外地面上遺留有斷落之金項鍊各1段等情，固有警方勘察報告及勘察照片在卷可稽(見原審卷第98、105、106頁），惟證人黃淑萍於原審審理時證稱：不清楚被告與告訴人之對話內容等語(見原審卷第126、129頁)，告訴人於原審審理時則證稱：印象中伊拿椅子丟被告之後，就都躺在那邊等語（見原審卷第148頁)，均無法證明被告進入屋內有向告訴人提及金項鍊之事，且被告於原審移審訊問時，自承其在屋內未作出要拿回金項鍊之表示（見原審卷第40頁），則被告進入屋內之目的是否係為向告訴人詢問金項鍊之下落？究非無疑。然而，不論被告進入屋內之緣由為何，其在屋內所呈現之客觀狀態、動作及其與告訴人之互動，均難以認定其有殺害告訴人之犯意，已如前述，則此部分被告之辯解縱不成立，仍不得遽認其進屋內之目的即在於追殺告訴人，附此敘明。
(四)綜上所述，本件被告與告訴人既為舊識，且無宿怨或深仇大恨，僅因細故爭執心生不快，因而持刀攻擊告訴人，而依被告攻擊告訴人之動機、情狀、身體部位，及告訴人所受傷勢等節綜合勾稽，堪認被告行為時，主觀上並無殺人致死之意。此外，復查無其他確切證據足以證明被告有殺人之直接或間接故意，自應就其所為論以刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告所為，係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。
五、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。本案被告經檢察官提起公訴，認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被告所為係涉犯同法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述，又該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論；告訴人於案發後，雖於106年9月9日警詢時提出本案告訴(見警卷第10頁反面)，然告訴人已於106年11月13日原審準備程序中表示對被告所涉傷害罪嫌撤回告訴，此有原審準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第60頁），揆諸上揭說明，本院即應對被告諭知公訴不受理之判決。
六、原審以被告並無殺人犯意，僅具傷害犯意，告訴人又已撤回其告訴，依法諭知公訴不受理判決，核無不合，檢察官上訴主張被告應具殺人之故意，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官張媛舒提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年5月17日
書記官吳璧娟