裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審易字第2339號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審易字第2339號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告薛淑慧指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第3891號），本院判決如下：
主文薛淑慧施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案驗餘之第二級毒品甲基安非他命參包（含包裝袋叁個，原合計毛重叁點柒貳公克，驗餘毛重共叁點柒壹陸陸公克）均沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、薛淑慧前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度毒聲字第615號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以103年度毒聲字第810號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於民國104年8月11日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後5年內之105年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度桃簡字第924號判決判處有期徒刑2月確定，於
106年1月18日執行完畢（於本案構成累犯）。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月21日晚間9時30分為警採尿回溯120小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品安非他命1次。迨106年6月21日晚間8時20分許，在桃園市○○區○○路○段000號前為警查獲，當場扣得其用剩之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3個，原合計毛重3.72公克，驗餘毛重3.7166公克）及其所有供本次施用甲基安非他命用之玻璃球吸食器1組。
後經警於當晚9時30分為之採集尿液，嗣送驗結果亦確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告薛淑慧曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，是以其於本件施用毒品之舉顯係經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告薛淑慧稱：有沒有用甲基安非他命我不記得，我忘了有沒用等語。經查：
（一）被告為警查獲時扣得之透明結晶物3包，經送鑑結果，係檢出含甲基安非他命成分（含袋合計毛重3.72公克，因鑑驗取用0.0034公克，驗餘毛重共3.7166公克），有台灣檢驗科技股份有限公司106年7月7日檢體類別為「藥物」之濫用藥物檢驗報告1份為據，此外，並玻璃球吸食器1組扣案及自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局保安大隊扣押物品收據、查獲照片等件可參。再者，經警於查獲之當晚
9時30分為之採集尿液，嗣送驗結果更確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度依序為「3985ng/mL、00000ng/mL」，有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北、編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告等件為證。次查，該公司之檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/M
S）確認檢驗，有檢驗報告所載為憑。又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。
因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。是此次送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，鑑驗結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依檢驗報告內容所示，被告之尿液所含安非他命、甲基安非他命之濃度依序為「3985ng/mL、75375ng/mL」，已如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值甚多，要無「偽陽性」之虞，稽此可徵被告果有施用甲基安非他命之實，要無疑義。
（二）依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0970011797號函述詳實。又依據Clarke'sIsolati
onandIdentificationofDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函述詳實，準此，被告係於106年6月21日晚間9時30分為警採尿回溯120小時內之某時（惟應扣除為警查獲後迄採尿時止之此段期間），在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次甲基安非他命1次乙節，殊堪認定。
綜述，本件事證已臻明明，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告薛淑慧所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，至其持有為供本案施用暨用剩之第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，不另論罪。次查，被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑及執行完畢情形（下稱「Ａ案」），惟其另於①105年間，因施用第二級毒品案件，經本院以106年度審簡字第36號判決分別判處有期徒刑3月（共3罪），應執行有期徒刑6月又15日確定；②
105年間，因施用第二級毒品案件，經本院以105年度桃簡字第2609號判決判處有期徒刑2月，上訴後，再經本院以10
5年度桃簡字第2609號裁定上訴駁回確定等情，有上開判決電子列印本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按，上揭①、②所示各罪之行為時間係在「Ａ案」判決確定之前，依刑法第50條第2項之規定，受刑人即被告固仍得請求檢察官聲請定應執行刑，惟「數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實」（最高法院
104年度第6次刑庭會議決議意旨參照），職是，「Ａ案」既已於106年1月18日執行完畢，則此執行完畢之事實，自不受嗣須與①、②之罪刑定應執行刑而有所更迭，因之，被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告於為本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中（至尚有二案分別係於106年6月30日經本院以106年度審簡字第392號判決判處有期徒刑3月、同年10月31日經本院以106年度審簡字第787號判決判處有期徒刑3月，因判決日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此有前引之前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業查詢表及本院106年度審簡字第787判決電子檔下載列印各1份為憑，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再犯本件施用毒品罪，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身心健康之舉，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低及其犯後態度等情狀，量處如主文所示之刑，復衡酌案發時其係「無業」，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載為憑，資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論修正前刑法第38條第
3項，抑或現行刑法之第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要，合先敘明。
（二）扣案驗餘之甲基安非他命3包（含包裝袋3個，原合計毛重3.72公克，驗餘合計毛重共3.7166公克）為第二級毒品，且與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，衡情並可認係被告於本次施用後之剩餘毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。扣案之玻璃球吸食器1組係屬被告所有乙情，業據其於本院準備程序時承明，衡情顯可認係供本件施用甲基安非他命所用之器具，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。又前述該物既經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要，末此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡紫凌中華民國106年12月12日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。