最高法院99年度台上字第853號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第853號刑事判決

裁判日期：民國99年02月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第八五三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林文淵律師被告乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第六０八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○連續販賣第一級毒品及共同運輸第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄一之㈠所載意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因予 謝國政 、 張秋玲 等人施用；及如事實欄二所示夥同乙○○、綽號「 阿同 」及大陸地區綽號「 阿村 」之不詳姓名成年男子，推由乙○○以保險套包裹第一級毒品海洛因四顆（驗餘淨重一五三點０五公克），再塞入肛門夾帶之方式，自大陸地區運輸（私運）毒品海洛因入境等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○連續販賣第一級毒品及共同運輸第一級毒品（依想像競合犯從一重處斷）二罪刑（主刑均各處無期徒刑），固非無見。
惟查：㈠、起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力。又基於審判不可分之原則，單一性案件當亦無所謂犯罪事實之一部減縮可言。故有罪判決之事實如與起訴事實有不盡一致之情形，即應分別說明其併就未起訴之他部事實予以論究而為合一審判之理由，或起訴事實之一部不另為諭知無罪、免訴、不受理判決之旨，否則即有判決理由不備或已受請求之事項未予判決之違背法令。本件關於甲○○販賣第一級毒品海洛因部分，檢察官起訴書並未有敍及販賣予謝國政之事實，僅於第一審提出補充理由書為說明（見第一卷㈢第二頁），已難認該部分事實已起訴，原判決未說明何以併就該部分事實為審判之理由，自屬理由欠備。又起訴書係記載：甲○○自民國九十四（年）間起至九十五年四月底止，販賣毒品海洛因予張秋玲等情，原判決僅論究九十五年四月十七日、同月二十二日兩次犯行，置其餘起訴事實不問，亦有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、司法警察人員對於犯罪嫌疑人應詢所作之供述，以及檢察官、法官在偵審中針對被告應訊時之陳述，固均應照實錄供，依刑事訴訟法第四十三條之一第一項、第四十一條第一項或第四十四條第一項等規定製作詢問、訊問或審判筆錄。惟在詢（訊）問受詢（訊）問人之過程中，對於陳述人某些非以言語表達之反應，陳述當時之情緒及精神狀況如何，暨其生理、心理狀態各情，倘單憑藉由人為記錄之筆錄為觀察，未必皆能翔實呈現，抑且應當如何在筆錄上進行記錄及以如何之方式加以表示等，亦或有其局限性，自非靜態性之筆錄所能涵括，因而不免有掛一漏萬或以詞害義之疑慮。刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一等規定，係刑事立法者針對司法警察與偵、審機關人員，於詢問犯罪嫌疑人或訊問被告時課以附加錄音、錄影負擔之規定，究其目的，在於利用科技方法存其音、存其影，透過音、影錄存詢（訊）問經過之實際內容，用資擔保詢（訊）問程序踐行之合法與正當，俾建立筆錄之公信力並彌補人為記錄時有疏漏之缺憾，尤足杜來日之爭議。此項錄音、錄影證據物，其型態不易改變，具其可靠性，得以適當之設備，以勘驗之法定調查證據方法，顯示其聲音、影像，調查供述筆錄中犯罪嫌疑人或被告陳述時之變遷情況，以及參與詢（訊）問人員與被詢（訊）問人間之互動情形，以之推論其詢（訊）問程序合法與否，並端詳該等言詞陳述時之精神狀態，供為被詢（訊）問人為陳述時是否出於任意性之判斷。原判決以甲○○於警詢及偵查中之自白，作為其參與運輸毒品海洛因之主要論證。然稽之案內資料，甲○○在審判中已多次爭執其於警詢及偵查中檢察官訊問時，因藥癮發作或吃藥等因素而有不能任意供述之情形。則甲○○陳述當時之精神狀況如何，已否足以影響其任意陳述，即有調查究明並為論述之必要。提出使用該項證據之檢察官及甲○○之選任辯護人於第一審均分別聲請調查證據，請求勘驗警詢及偵訊光碟（見第一審卷㈠第五九、六一、八八頁），乃原審及第一審置而未理，徒以：甲○○於警詢及偵查中已自白詳盡，各該筆錄之記載翔實、連續等語，憑為認定其於警詢及偵查中之精神狀態良好，陳述係出於自由意志云云，不惟理由欠備及採證違法，復有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴意旨，執以指摘原判決違法，非無理由，應認關於甲○○連續販賣第一級毒品及共同運輸第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄伍、不另為無罪諭知部分，因與上開部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠、甲○○轉讓第一級毒品部分：本件原審審理結果，認為甲○○無償提供第一級毒品海洛因予 姚啟仁 施用之犯行明確，因而撤銷第一審該部分不當之判決（不另為無罪之諭知），變更檢察官所引起訴法條，改判論處甲○○連續轉讓第一級毒品（累犯）罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係事實審法院本於確信裁量判斷之職權，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決已說明其認定甲○○上揭提供毒品海洛因予姚啟仁施用，僅該當於轉讓第一級毒品罪之要件，與起訴書所指之販賣行為尚有不侔之理由綦詳，所為論述俱有卷證資料可資覆按，並不違背經驗或論理法則。檢察官上訴意旨，就同一事證仍持陳詞為相左之評價，並未具體指摘原判決有如何之違背法令，要非適法之第三審上訴理由。又原判決理由係引據證人姚啟仁於第一審證述：「（九十四年五月到九十五年五月，甲○○給你幾次海洛因？）蠻多次，約一天一次。」等語資為說明，與事實欄記載甲○○「一天一次」轉讓毒品海洛因供姚啟仁施用等情，並無齟齬不合之處，核無甲○○上訴意旨所指認定事實與判決理由不符之違法。依上所述，檢察官及甲○○此部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。㈡、乙○○運輸第一級毒品部分：本件原判決認定乙○○有如其事實欄第二項所載之運輸（私運）第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯之例從一重仍論處乙○○共同運輸第一級毒品罪刑（主刑處有期徒刑十二年），係綜核案內全部證據資料，本於調查所得，已詳述其憑以認定犯罪事實之心證理由，並說明乙○○於本案經警查獲時，係在其身上扣得用以聯繫之00000000000門號行動電話一支（含SIM卡一張），並非0000000000門號行動電話，第一審誤以為扣案之行動電話門號為0000000000，併為諭知沒收，為有違誤，應予撤銷等旨甚詳。檢察官於原審調查證據時，對於扣案之行動電話門號為00000000000既不爭執，亦未聲請調查證據，則扣案之行動電話有無裝換其他門號使用，因與本案犯罪無直接關聯性，即無調查之必要。檢察官上訴執以指摘原審就上揭行動電話有無換裝過0000000000門號使用乙節未為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等詞，尚難謂係第三審合法之上訴理由。檢察官此部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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