裁判字號：最高法院99年台上字第852號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八五二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃重鋼律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第三三七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第六七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○對持有第二級毒品罪部分之上訴駁回。
理由
一、撤銷（持有第二級毒品、轉讓禁藥及被訴與 游逢俊 共同販賣第二級毒品無罪）部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知甲基安非他命為公告查禁之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於民國九十五年三月二十一日晚上某時許，在台北縣板橋市之「帝苑旅館」內，以新台幣（下同）十二萬元價格向綽號「 小莫 」之成年男子購入二台兩，隨攜往台北縣新店市○○路○○○巷二五０之一號「彩色汽車旅館」第三０三號房內分裝而持有，以備供己施用。被告又明知甲基安非他命經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於九十五年三月二十二日上午六時許，在「彩色汽車旅館」第三０三號房內，轉讓少許甲基安非他命予友人 林宏偉 施用。經警於同日上午六時許在該房內查獲，扣得被告非法持有之甲基安非他命三十三包（驗前總毛重77.05公克，淨重64.4公克，驗餘淨重64.2公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告持有第二級毒品及明知為禁藥而轉讓罪刑，另諭知被告被訴與游逢俊共同販賣第二級毒品部分無罪。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。依此規定，法院如認該傳聞證據欠缺適當性，仍可予斟酌而不採為證據。從而，是否符合前開要件，事實審法院應衡酌該等陳述筆錄作成之外部狀況，就該等陳述適當性與否為整體之考量判斷，並於理由內為必要之說明，否則即有判決理由不備之違誤。原判決認證人林宏偉之警詢陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，具有證據能力（見原判決第二頁倒數第十行以下），並援為被告持有第二級毒品罪及轉讓禁藥罪之證據，然未說明如何審酌該警詢陳述作成之情況、認為適當之情形，尚屬理由欠備。又毒品之照片並非書面陳述，原判決依傳聞法則論斷其證據能力，亦非允適。
㈡、實質上或裁判上一罪，檢察官就全部犯罪事實起訴，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知已足，毋庸於主文為無罪之宣告。至刑事訴訟法第三百條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，二者不得混為一談。本件檢察官起訴被告基於販賣第二級毒品之概括犯意，①、自不詳時間起至九十五年一月十六日二十三時止間，由被告出資，與游逢俊向「 阿龍 」販入十二萬元甲基安非他命，再由游逢俊或「 俊明 」在台中市販賣，游逢俊即販賣一千元甲基安非他命予 李守仁 （游逢俊業經第一審法院依販賣第二級毒品罪判處罪刑）。②、以免費提供安非他命為代價，夥同林宏偉向「阿國」販入十二萬元甲基安非他命，將之分裝成三十三包欲販賣予不特定人，並轉讓少許甲基安非他命之禁藥供林宏偉施用，嗣於九十五年三月二十二日上午六時許，在「彩色汽車旅館」第三０三號房為警查獲，扣得甲基安非他命三十三包、電子秤一個、分裝袋一包、大麻等物，認被告涉有連續販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，二罪間有修正前刑法牽連犯關係等情。原判決就②之販賣第二級毒品部分，已減縮起訴事實並變更起訴法條為同條例第十條第二項之「持有」第二級毒品罪，竟復於理由說明不能證明被告與林宏偉有該「販賣」第二級毒品犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第九頁第二十一行起至第十四頁），自非適法。且檢察官係以裁判上一罪關係起訴被告連續販賣第二級毒品罪，原判決倘認不能證明被告有起訴事實①之犯行，依上揭說明，僅須於理由說明不另為無罪之諭知，竟於主文宣告被告被訴與游逢俊共同販賣第二級毒品部分無罪，亦有可議。㈢、安非他命與甲基安非他命係不同類之第二級毒品，原判決事實認定被告販入、持有者為甲基安非他命，扣案毒品經檢驗結果為甲基安非他命，原判決並以此為撤銷第一審判決之理由，竟於理由欄二之㈠之⒈⒊記載被告持有或扣案之毒品為「安非他命」，有理由矛盾之違失。㈣、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，非可任意為之。卷查被告與游逢俊九十五年一月中間之通話內容曾言及「暫時只有四個」、「為什麼？怎麼那麼少？」、「下午進來四個半，我先拿一個」等語（見偵卷第一五三至一五五頁）。且原判決認定被告於九十五年三月二十一日購入甲基安非他命，立即於租住之「彩色汽車旅館」內分裝為分量不等之三十三包，經警查獲扣案（見偵字第六七八二號卷第二十九至三十五頁）。林宏偉供稱上揭扣案各物皆被告所有（見偵字第六七八二號卷第五至十一頁），被告嗣亦坦承扣案之物均其所有，並稱甲基安非他命欲供自己施用，伊每日施用總量不到０．五克（見第一審卷第一二０、一五三、一二一頁背面）。以上事證如果無誤，被告於九十五年一月十六日與游逢俊商談販入甲基安非他命之數量、價格，嫌一包太少，又於九十五年三月二十二日販入遠逾其施用之大量甲基安非他命，並立即分裝，意欲何為？如係供自己施用，何須以電子秤分裝成不同份量之小袋？依吾人日常生活經驗所知，販毒者常依購毒者之需求、財力，將毒品分裝成分量不同之小包裝，以利販售。原判決謂「觀諸該等三十三小包甲基安非他命之重量，非但其所用以放置之外包裝塑膠袋大小多有不同，且其實際內裝甲基安非他命之數量亦大有差異；核與一般販賣毒品者，多將欲販賣之毒品分裝為一定數量，以便於隨機拿取販售他人之常情不同」，似認販毒者分裝毒品之數量應大小相同始符常情，其論斷非但與經驗法則有違，且就以上疑點，亦未調查釐清，遽為被告有利之認定，有調查職責未盡之違法。再檢察官尚起訴被告持有第二級毒品大麻二包（毛重0.99公克），並請求宣告沒收銷燬。該物經鑑定結果為大麻，有鑑定報告在卷可稽（見第一審卷第八一、一０七頁）。原審就此部分與本件論罪部分之法律關係為何，未為必要論述，亦有未合。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件（即持有第二級毒品、轉讓禁藥及被訴與游逢俊共同販賣第二級毒品無罪部分）有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（被告對其持有第二級毒品罪之上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴與林宏偉販賣第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處持有第二級毒品罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院，其竟提起上訴，顯為法所不許。應認被告對此部分之上訴為不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二十三日
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