裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1875號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1875號上訴人即被告 侯竣崴 指定辯護人 陳仁省 律師(義務辯護)上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1600號，中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第9305號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝性影像罪之罪刑撤銷。
侯竣崴犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑參年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、侯竣崴係成年人，透過遊戲軟體結識代號AD000-A111056之少女（民國93年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）進而交往，並知悉A女時為未滿18歲之少年。詎侯竣崴因不滿A女欲與之分手，並與前男友復合，竟分別為下列行為：
㈠侯竣崴基於強制犯意，於111年1月25日凌晨某時電告A女，以
將傳送A女之私密照片予其母即代號AD000-A111056A（真實姓名年籍詳卷，下稱A母），及要毆打其前男友即代號AD000-A111056B（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）等語，恫嚇A女，使A女心生畏怖，遂於侯竣崴要求A女立即從住處北上相陪時，A女即於當日凌晨2時許，從住處搭乘侯竣崴所呼叫之計程車至侯竣崴位於新北市○○區○○路000巷0弄0樓之0之居所，以此脅迫方式使A女行無義務之事。
㈡A女於同日清晨4時30分許抵達侯竣崴前揭居所後，侯竣崴竟
於當日上午10時許，在上址房間內，與A女為性交行為（含口交）過程時，先在A女毫無所悉亦無從表達反對意思之情況下，基於妨害A女關於拍攝行為之意思決定故意，持扣案之行動電話1支，以竊錄方式違反A女意願，拍攝與A女性交行為之電子訊號（即性影像），復在A女察覺並出言表示「不要拍了」2次後，侯竣崴仍繼續拍攝，直至A女伸手撥掉侯竣崴手持之行動電話，侯竣崴以此方式違反A女意願，拍攝A女性交行為之電子訊號。嗣侯竣崴將該影片先傳送至A女之行動電話內，再以A女之行動電話將該影片傳送予B男，B男欲點開觀看之際，侯竣崴即收回影片，B男因而無法開啟。期間，A母於同日上午6時許，發現A女於北上途中曾以通訊軟體LINE傳送「我被我男友強制帶走了，我在往桃園的(按應係指新北市鶯歌區侯竣崴住處，下同)路上…救我…。」之訊息，旋報警處理，為警於同日下午1時許在侯竣崴前揭居所查獲。
二、案經A女及A母訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。準此，本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，判決書中關於被害人、告訴人等相關人之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內均不得揭露，是本案判決書關於A女、A母及其他足資識別上開人等之資訊，均以代號或代稱記載。
二、證據能力事項：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第72至73、83至84頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
㈡另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程
序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：訊據被告固坦承知悉A女未滿18歲之事實，然矢口否認有何強制、違反A女意願拍攝A女性交影像之犯行，辯稱：我傳給A母的只是清涼照，不是裸露照，也是在她說她要過來後才發生，不是我拿來威脅他的理由。強制罪部分，我的確有說要打他男友這句話；拍攝性交影片部分，我沒有要傳給B男的意思，我傳完馬上就收回了，我的確有拍攝。A女有說「可以不要拍嗎」，我又問「為什麼」，她就沒有說話了，拍攝只是一個想法，性交過程中有停下來拿手機才拍的，所以A女應該知道。又案發當時證人A女詢問被告是否能不要拍，當下被告有所疑問，並問了她為什麼，她沒有回答，並且在影片中，被告並沒有壓制或是其他行為來迫使其就範，證人也沒有回答任何如「我不喜歡你拍攝」之類的答覆，如何構成違反本人意願之要件云云（見本院卷第87至88頁）。被告之辯護人則為被告陳稱：強制罪部分，被告坦承犯行；至於違反兒童及少年性剝削條例部分，係被告一時失慮，依其認知是正面向A女拍攝，請審酌是否有違反A女之意願，並請依同條例第36條第2項之罪論處云云(見本院卷第88至89頁)。
經查：
㈠就事實欄一、㈠部分
1.被告之供述：被告於原審及本院審理時亦供稱： 伊有 向A女說要寄私密照給A女之母親及毆打B男等語明確(見原審卷第51頁、本院卷第87頁)，互核後述證人之證述及所傳之訊息等節以觀(詳後述)，足認證人A女顯係因被告以上開情事恫嚇始北上至被告之住處，由此亦足見被告所為前揭事實欄所載之脅迫行為，與證人因而北上至被告之住處乙節顯有關連。
2.證人A女之證述：⑴證人A女於偵查中具結證稱：我用電話跟被告分手，被告恐嚇
我說要找人去殺掉我朋友跟B男，被告要我去他桃園住處陪他，並要我立刻出門，我那時害怕被告會做出什麼事情，所以我就有去，因為我覺得被告會這樣做，被告也有威脅要傳我的清涼照片，因為被告在訊息中有說我本來就是該紅的人等語（見偵卷第115至117頁）。
⑵證人A女於原審審理時證稱：因為被告打電話跟我說要毆打B
男及傳我的私密照給A母，我因為害怕，才去被告住處找他。…被告曾經在電話中對我說，如果我去找他，他就不會對B男下手，被告與B男未曾見過面，但被告表示他有能力找到B男住址，被告還有用電話說要把我的清涼照傳送給A母，是比較清涼的照片，不是裸照，被告當天雖然沒有去台中帶我走，但他用電話的方式叫計程車，讓我要上車，我當下是真的很害怕被告要找人打B男還有我的朋友，所以，我坐車到被告桃園住處不敢跑走等語（見原審卷第104至105頁、第106至至111頁），前後證述相當一致，亦核與被告於本院中自承：曾向A女表示要傳送A女的清涼照給A母及要毆打B男之事實相符(見本院卷第87頁)，足徵A女所述應非子虛。
3.相關之補強證據：⑴按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害
人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。再所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強被害人指訴內容之憑信性（最高法院102年度台上字第4323號判決意旨參照），是被害人前後陳述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷被害人陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬被害人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第3573號判決參照）。次者，性侵害犯罪態樣複雜多端，且大多數係在無第三人在場之隱密處所發生，若被告否認犯罪，被害人之指證，往往成為最重要之直接證據。事實審法院為發現真實，以維護被告之正當利益，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據（最高法院100年度台上字第1819號判決意旨參照）。
⑵經查，依證人A女與被告之LINE對話紀錄內容以觀（見彌封偵
卷第30至33頁），該對話紀錄內容雖未有被告恫嚇證人A女表示要傳送A女的清涼照給A母及要毆打B男之訊息，然依證人A女上開證述之內容可知，被告係使用電話告知證人A女恫嚇之方法，因而使證人A女行無義務而北上至被告之住處，此觀諸證人A女之母親於偵查中證述：A女於當日北上至被告鶯歌住處途中，有傳送訊息予伊等語（見偵卷第27至28頁、第120至121頁），而依證人A女與A母之LINE對話紀錄擷圖之訊息內容略以：「我被我男友強制帶走了，我往桃園的路上…救我…」等語，亦有證人與其母親之LINE對話紀錄擷圖附卷可佐（見彌封偵卷第36頁），參酌前開證人之證述及證人與其母親之LINE對話紀錄擷圖之訊息內容可知，足徵證人當時確實不願意北上至被告之住處，由此可推知證人所述：因為被告打電話跟我說要毆打B男及傳我的私密照給A母，我因為害怕，才去被告住處找他等語，應與事實較為吻合而屬可信；否則，若證人係自願至被告之住處、完全未受到被告恫嚇上開情節，證人又何需傳送上開訊息予其母親表達被強制帶走(按即遭被告恫嚇而行無義務之事，因而乘坐被告所招之計程車至被告住處)之意思？由此益可證證人顯然受到被告所為上開行為致使證人行無義務之事而北上至被告之住處，甚為明灼。是以，參酌證人上開所述，經核與證人與其母親之LINE對話紀錄擷圖之訊息內容大致相符，是被告確有以前揭脅迫方式使證人行無義務之事乙節，應堪認定。
⑶況且，依一般經驗法則判斷，倘證人係因與被告相愛而自願
北上至被告住處相陪，證人A女又何需傳送與其母之LINE對話紀錄擷圖之訊息內容：「我被我男友強制帶走了，我往桃園的路上…救我…」等語？何以於證人與被告之LINE對話紀錄內容不僅未有任何因相愛而北上陪伴被告等語句，反而多有證人與被告間關於不要公開清涼照等相關對話（見彌封偵卷第30至33頁），凡此諸節，均益徵被告主觀上顯然係利用證人擔心其清涼照遭其母親發覺及擔憂B男遭被告毆打所致，始不得不聽從被告之要求北上至被告之住處甚明，足認被告於行為時，主觀上顯然對於其以前揭方法使證人行無義務之事等節，有構成要件故意之存在。
4.對被告辯解不採之理由：依本院上開證據資料以觀，被告顯然係恫嚇證人A女，使其擔心清涼照遭其母親發覺及擔憂B男遭被告毆打所致，始不得不聽從被告之要求北上至被告之住處，已據本院認定如前，足認被告確有使證人行無義務之事之犯行。是被告於本院審理時辯稱：本案係證人A女自願北上至伊住所相陪、伊所陳述各該話語是證人A女答應北上後始向A女所為之陳述，與A女北上至伊住處無關云云，經核與本院前開認定不符，所辯自無足採信。㈡就事實欄一、㈡部分
1.被告於上開犯行時為成年人，證人A女係93年9月生，當時未滿18歲，有被告之戶籍資料及代號與真實姓名對照表、證人A女之個人戶籍資料在卷可佐（見原審卷第21頁、彌封偵卷第3至7頁、第15頁），被告亦供稱：伊於案發時知悉A女係未滿18歲之少年等語（見原審卷第118頁、本院卷第88頁），經核與證人A女之證述大抵相符（見原審卷第113頁）。又扣案之行動電話內有A女與被告性交過程影像之電子訊號，此亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表及被告行動電話內之相簿及影片擷圖在卷可佐（見偵卷第33至37頁、彌封偵卷第33至35頁），足證被告於當日上午10時許，在上址房間內，有與證人A女為性交行為（含口交），是此部分之事實，首堪認定。
2.證人A女之證述：證人A女於偵查時證稱：當下我不知道被告在拍攝和我性交過程等語（見偵卷第117至118頁），其於原審審理時證稱：
在口交的時候，一開始我真的不知道他拿著手機在拍攝，後來他叫我看鏡頭的時候我有懷疑過，我有跟被告說不要拍好不好，後面我好像有上去要把他的手機撥掉等語（見原審卷第111至112頁），由此足證被告與證人A女間為性交行為時，證人A女原先並不知道被告在攝錄上開性交行為，嗣被告叫證人看鏡頭時，證人始懷疑被告在錄影，因證人不願意被拍攝性交過程，始告知被告不要拍攝等情。
3.相關之補強證據：經原審當庭勘驗被告扣案之行動電話內之攝錄影片，檔名分別為20、21、22，其中檔名20與21之影像均係A女為被告口交之畫面，檔名22之影像則是A女與被告性交之畫面，且依照扣案影像光碟檔詳細資料顯示該3個影片錄製之時間應係連續，有扣案影像光碟檔詳細資料在卷可佐（見原審卷第127頁），被告對此亦坦認不諱（見原審卷第119頁）。且查，在檔名20之影片中，一開始A女並未看向鏡頭，直至播放時間約4秒許，A女看向攝影鏡頭，並對被告說「不要拍好不好」、「不要拍好不好」共2次，被告仍繼續拍攝而有檔名21之影片；在檔名21之影片中，整個過程A女均未看向攝影鏡頭；至於檔名22影片過程，A女大部分時間眼睛是閉上，但至播放時間約2分12秒許，A女伸手撥掉攝影鏡頭，並說：把手機關掉，被告回：不要動，為什麼，隨即畫面結束等節，有原審勘驗筆錄暨擷圖在卷可佐（見原審卷第72頁及原審彌封卷），核與證人前揭之證述相符，足徵證人一開始不知道被告在拍攝其為被告口交之過程，發現後，旋要求被告不要拍了共2次，然被告仍繼續拍攝，最後證人伸手移開行動電話之攝影鏡頭並要求被告把行動電話關掉，畫面始結束，由此可知，證人A女當時並不知被告正在攝錄其性交行為，嗣經發覺後即對被告說「不要拍好不好」、「不要拍好不好」共2次，嗣更伸手撥掉攝影鏡頭，並說：「把手機關掉」，被告回：「不要動，為什麼」等節，準此以觀，益徵被告自始未徵得證人A女之同意即開始攝錄性交行為，參酌前揭勘驗之內容，足認被告於攝錄性交行為時，顯然違反證人A女之意思甚明。
4.對被告辯解不採之理由：按兒少性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年（以下合稱兒少）性交猥褻影像罪，旨在防制兒少遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條）。本條依行為人拍攝兒少性交猥褻影像之不同行為態樣，區分經兒少同意而拍攝（即第1項）、因兒少有瑕疵之同意而拍攝（即第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法）、違反兒少本人意願而拍攝（即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）及意圖營利（商業目的）而拍攝（即第4項）等不同類型，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒少權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。該第3項之罪所稱「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，即合於「違反本人意願之方法」之要件。經查：
⑴被告一開始係在證人A女不知情之情況下竊錄，並未取得證人
之同意而為拍攝之行為，於證人明示表示反對意思後，被告仍違反證人之意願繼續拍攝雙方性交之過程（含口交），由此可證被告於為前揭拍攝行為時，初始並未取得證人之同意，而是在證人不知情之情形下所為之竊錄行為，其後俟證人發覺並要求被告不要拍攝後，被告仍違反證人之意願繼續拍攝，最後始經證人伸手移開攝影鏡頭而經被告把行動電話關閉而結束畫面等節，已據本院逐一認定如前，故被告自始不僅未徵得證人A女之同意即開始攝錄性交行為，於證人A女發覺後制止被告之攝錄行為後，被告猶違反證人A女之意思繼續拍攝，直至最後始經證人伸手移開攝影鏡頭而經被告把行動電話關閉而結束畫面，足認被告於攝錄性交行為時，顯然違反證人之意思甚明。而修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，即合於「違反本人意願之方法」之要件，是被告辯稱：伊並未壓制或是其他行為來迫使證人就範，證人也沒有回答任何如「我不喜歡你拍攝」之類的答覆，如何構成違反本人意願之要件云云，似誤解「違反意願」僅限於「壓制或迫使就範」之意義，對上開法律之解釋似有誤解之虞，容有未當之處，所辯自難憑採。
⑵依前揭說明，被告於為前揭拍攝行為時，初始並未取得證人
之同意，而是在證人不知情之情形下所為之竊錄行為，其後俟證人發覺並要求被告不要拍攝後，被告仍違反證人之意願繼續拍攝，最後始經證人伸手移開攝影鏡頭而經被告把行動電話關閉而結束畫面。準此以觀，可認被告主觀上對於其係違反證人之意願而使證人被拍攝性影像知之甚稔，足證被告有違反少年意願而拍攝證人之故意存在。是被告於本院審理時辯稱：拍攝只是一個想法，性交過程中有停下來拿手機才拍的，所以A女應該知道云云；被告之辯護人以本案並未違反證人之意願而應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定等節，經核與本案前開卷證資料不符，所辯自難憑採。
㈢綜上各情相互酌參，被告之辯解，經核顯係事後飾卸之詞，
不足採信，本案事證明確，被告之上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪部分：㈠新舊法比較：
被告行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。該第5項第1款係「以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。本件被告所拍攝之上開電子訊號，分別該當修正前性交及猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第1款、第2款、第3款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後規定均符合上開定義而均應處罰。至兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日經總統華總一義字第11200010181號令修正公布施行，於同年月17日生效，惟被告拍攝上開電子訊號之行為，同時該當修正前之上開條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，及修正後同條項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，且其法定刑均相同，是修正後之規定並無較不利於被告之情形。是本件尚無新舊法比較適用之問題，應逕適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第304條第1項強制罪；就
事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願使少年被拍攝性影像罪。被告拍攝3支性影像之數行為，係於密接之時、地所為，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯，屬單純一罪。且查：
1.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決要旨足資參照）。參酌上開意旨，被告未經告知並徵得證人A女同意，在其毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，持用行動電話拍攝與證人之性交行為之電子訊號，自應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，並非僅構成同條第2項之較輕罪，況且被告在證人明確表示反對後，仍繼續拍攝與其性交行為之電子訊號，更應成立同條第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪。公訴意旨及被告之辯護人俱認為被告僅構成同條第2項之罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，並經本院諭知罪名而為審理，當無礙於被告之防禦權（見本院卷第81至82頁），爰依法變更起訴法條。
2.至於被告雖傳送A女口交影像予B男，然B男欲點開時即收回，致B男未能點開閱覽，業經證人B男證述明確（見偵卷第30頁），且被告僅傳送予B男1人，並未散布、播送、公然陳列或以他法供不特定人觀覽，依照112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條規定，並未成立犯罪，附此敘明。
3.刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性影像罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑得併科新臺幣500萬元以下罰金之罪，刑度甚重。而同為違反意願之拍攝行為，犯罪情節及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告未能尊重A女而使之成為色情影像之拍攝對象，對A女身心健全發展之危害固屬非輕，然其行為時與A女
仍係男女朋友，一時思慮偏差而為上開犯行，惡性尚非重大；且其手法未涉同條項列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法，衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認事實欄一㈡部分犯行若量處7年之法定最低度刑，仍有過重之嫌，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。至其所犯刑法第304條第1項之罪，法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金，足就被告犯行為適當之評價，並無即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，是事實欄一㈠犯行部分並無刑法第59條酌減規定之適用，併此敘明。
4.被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原審判決關於被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反意願使少年被拍攝性影像罪部分之理由：
㈠原判決以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違
反意願使少年被拍攝性影像罪部分之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，然查，被告未經告知並徵得證人A女同意，在其毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，持用行動電話拍攝與證人之性交行為之電子訊號，自應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，並非僅構成同條第2項之較輕罪，況且被告在證人明確表示反對後，仍繼續拍攝與其性交行為之電子訊號，更應成立同條第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，原審以其基本社會事實同一，惟於審理期日並未依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知前揭罪名，復未變更起訴法條等節(見原審卷第102頁)，容有違誤之處。被告上訴意旨否認犯行，固無理由，已據本院說明如前，是原判決既有上開可議之處，自應由本院依法就此部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告於上開時、地，竊錄A女
與其性交之過程，不僅未尊重A女之隱私權，更違反A女之意願使其被拍攝性影像罪，經A女反對後仍繼續拍攝A女性影像，其手法、行為所生危害甚為重大，及並無前科之素行，與犯罪之動機、目的、手段非輕，更未能彌補A女之損害並獲取其諒解，顯見被告犯後態度欠佳，兼衡其二專畢業之智識程度、從事檢測工程師、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、駁回上訴部分(原審判決關於強制罪及沒收部分)：㈠原審以行為人責任為基礎，審酌被告因不滿A女欲分手，即以
要脅傳送私密照予A母及毆打B男方式，使A女行無義務之事及其無前科之素行，與犯罪之動機、目的、手段、所生危害，未能彌補告訴人損害並獲取諒解，犯後態度欠佳，兼衡其自述二專畢業之智識程度、從事檢測工程師、經濟狀況勉持等一切情狀，就被告犯強制罪部分，處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準；另原審判決關於第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪之沒收部分，就扣案被告用以拍攝上開性影像之行動電話1支及其內記憶體所儲存上開A女性交行為影像之電子訊號（即性影像），依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7項前段規定宣告沒收等節，經核原審上開部分之認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當，此部分應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：證人A女提及被告以要毆打其前男友為由
，脅迫她北上，但與A女的對話中，被告並沒有提到她不北上被告就要毆打A女前男友的言論，更甚對話中有提及要A女回去，A女自認為，或刻意為之的行為，如何成為被告強制罪之證據？被告都沒說的話，甚至叫他回去，A女自己覺得要來，卻成了被告犯罪云云。㈢經查，被告於上開時、地，確有恫嚇證人A女，使其擔心清
涼照遭其母親發覺及擔憂B男遭被告毆打所致，始不得不聽從被告之要求北上至被告之住處，已據本院認定如前，足認被告確有使其行無義務之事之犯行及故意。是被告上訴意旨猶執前詞置辯，經核與本院卷證資料不符，要非可採；又被告上訴意旨雖否認犯行，然並未明示僅以事實、罪刑為上訴理由，是其上訴之效力及於前開關於第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪之沒收部分，本院經核原審就被告沒收部分亦未有何違誤或不當之處，綜上，此部分之上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官劉兆菊法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國112年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。