裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第321號上訴人即被告 許瀚文 選任辯護人 范瑋峻 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第771號，中華民國111年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10102號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許瀚文（下稱被告）犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，扣案如第一審判決附表編號1至3所示之物均沒收，其認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：本件為未遂犯，且被告於偵查、審理中
均已坦承犯行，是請依據毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條之規定為減刑。另被告於偵查中有提出上手之資料，併請斟酌毒品危害防制條例17條第1項規定之適用。又本件經減刑後，刑度尚屬過高，故請再依卷內資料審酌有無刑法第59條規定之適用，予以酌減其刑云云。
㈡惟：
1.按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、10
3年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款、刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項之事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
2.就毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用言：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告固曾於偵查中供稱其上游為「小國」等情，然被告對所供述之上游未能提供相關年籍、聯絡資料，且未能指認，故未能查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局 新莊 分局民國111年7月7日新北警莊字第1114055399號函暨附件職務報告（見訴字卷第49-51頁）在卷可稽，故縱被告曾經供述上游為「小國」，亦與前述減輕要件不符。
3.就刑法第59條適用之上訴理由：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而此部分並無上開原因、如何無法援用刑法第59條為減刑，業經論駁如原判決理由貳二㈡所示（見原判決第5-6頁），雖被告係因經警誘捕查獲，其販賣之第三級毒品尚未流出市面，對社會未生實際損害，然其行為對於社會風氣及治安之隱性危害亦非輕微，實未能見其有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審量
刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國112年6月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第771號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告許瀚文選任辯護人吳典哲律師（已於庭後解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10102號），本院判決如下：
主文許瀚文共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事實
一、許瀚文明知愷他命係毒品危害防制條例所列第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳，綽號「小國」（下稱「小國」）之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由「小國」於民國111年3月1日20時25分許在Wechat通訊軟體以暱稱「天高」與喬裝員警 汪佐凌 聯繫，約定以新臺幣（下同）4,400元之代價販賣2公克愷他命給喬裝員警後，「小國」即將其所使用，內有通訊軟體Wechat暱稱「天高」之如附表編號三所示之華為手機交付給許瀚文，由許瀚文直接與喬裝員警聯繫交易時、地。嗣於111年3月1日22時5分許，許瀚文攜帶附表編號一、二所示 之愷 他命，並駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市○○區○○路0號前與喬裝員警進行交易，許瀚文在上揭自用小客車上將附表編號一所示之愷他命1包交給喬裝員警，並向喬裝員警收取4,400元，經喬裝員警表明身份後當場逮捕，許瀚文因而販賣未遂，並當場扣得附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，102年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決參照）。經查，依據對話譯文及對話紀錄翻拍照片所示（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10102號卷，下稱偵查卷，第49、54至56頁），本件係由成年共犯「小國」先在通訊軟體上傳送訊息稱「晚上好」、「在哪」、「開工」，經喬裝員警詢問「板橋」、「現能送嗎」後，「小國」未對喬裝員警上開詢問有任何質疑，即向喬裝員警表示板橋沒有，並相約新莊見面後，即由「小國」指揮被告許瀚文前往交易地點販賣愷他命予喬裝員警。則依上情所示，顯見「小國」所稱之「開工」即係暗示販售毒品之訊息，尋找購買毒品之買家，喬裝買家之警員僅係以引誘之方式使「小國」、被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與本件犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。至被告辯護人雖為被告辯稱，「開工」並非販售毒品之訊息云云，然依據被告所供，上開訊息係由「小國」所傳送，則被告並非「小國」本人，被告及辯護人當非知悉「小國」所稱之「開工」之真意；另參以「小國」與喬裝員警之對話內容所示，「小國」與購毒者之間對於「開工」一詞，顯然具有相當之默契，均知悉此即屬於開始販售毒品之暗語，「小國」方會對於購毒者之提問未有任何質疑，旋即相約交易地點，據此，被告及辯護人所辯，實不足採。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，公訴人、被告及辯護人均對證據能力表示沒有意見，同意具有證據能力（見本院卷第95頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告、辯護人辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：㈠訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核
與證人即喬裝員警汪佐凌於檢察官偵訊時之證述相符（見偵查卷第109至113頁），並有新莊分局五公所111年3月1日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局光華派出所網路巡查對話譯文、現場照片3張、扣案毒品照片4張、「天高」與員警微信對話、微信帳號首頁截圖4張、臺灣新北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、臺北榮民總醫院111年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、111年4月20日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新莊分局偵查隊111年6月24日職務報告、被告蘋果廠牌手機鑑識內容截圖11張在卷可查（見偵查卷第29、31至35、49、51至52、52至54、54至56、123、157、180、193、195至200頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。
㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品
者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且被告亦供承如賣出後「小國」會請被告施用愷他命等語（見本院卷第94頁），是被告就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「小國」之人，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
另被告於偵查中及本院審理時就其共同販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。至辯護人雖請求再依刑法第59條減刑云云，然查政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，為社會大眾所熟悉，被告為圖一己私利，與共犯共同透過網際網路散布販賣訊息，販賣愷他命，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，並危害社會治安，惡性匪淺，被告亦非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下而犯本罪；且被告本案犯行，業依前述減輕規定，依法遞減輕其刑，依其適用法定減輕事由後之最低度刑，相較於其犯罪情節，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，並無刑度過重而情堪憫恕之情形，是本院綜合各情，認被告本案犯行，並無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀，爰不再依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財
物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，助長施用毒品之行為，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件販賣毒品之數量尚少、尚未成交，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡被告國中肄業之教育程度、目前從事土地開發、須負擔家中經濟（見本院卷第207頁）之智識程度及家庭經濟狀況，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號一、二所示之含有第三級毒品成分愷他命，係被告用以販賣之物，業據被告供承在卷（見本院卷第168頁），為本案查獲之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
至於包裝上開毒品之包裝袋，與含毒品成分之粉末於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之含毒品成分粉末結合成為一體而無從強加析離，是上開含第三級毒品成分之粉末既屬違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收之。又取樣經鑑驗耗損之部分，因已滅失，此部分自無庸宣告沒收。
㈡再按犯同法第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號三所示之華為手機1支，為「小國」所有，並供被告持用作為本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第169頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢另附表編號四、五所示之物，均查無本案具有關連性之證據，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，由件察官宋有容到庭執行職務。
中華民國111年12月1日
刑事第十七庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官許菁樺附表編號扣案物備註一愷他命1包（含包裝袋1個，淨重0.7728公克，驗餘淨重0.7702公克）被告欲販賣之愷他命二愷他命23包（含包裝袋23個，總淨重34.9241公克，驗餘總淨重34.9221公克）被告欲販賣之愷他命三華為手機1支（含sim卡1張）「小國」所有，並供本件聯絡販賣毒品交易事宜所用之物四Iphone12pro手機1支（含sim卡1張）查無與本案具有關連性之證據五現金2萬3,600元查無與本案具有關連性之證據