裁判字號：臺灣高等法院112年上更一字第25號刑事判決
裁判日期：民國112年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第25號上訴人即被告 林翔瀚 指定辯護人 吳鴻奎 律師(法扶律師)上訴人即被告 陳聖諺 選任辯護人 蕭品丞 律師
呂承翰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第794號，中華民國110年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10566號、第15302號），提起上訴，經本院以111年度上訴字第678號判決，復經最高法院以112年度台上字第112號發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於林翔瀚之罪刑部分撤銷。
林翔瀚共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。
其他上訴駁回。
事實
一、林翔瀚、陳聖諺及 李祥民 均為白牌車司機而互相認識。林翔瀚明知甲氧基甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命之犯意，於民國109年11月24日凌晨0時44分至55分許間，使用其所有iPhone11行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱林翔瀚手機）內所裝載之通訊軟體LINE與李祥民聯繫，約定以新臺幣（下同）1,400元、運費300元之代價，販賣摻有甲氧基甲基安非他命成分之罐裝液態毒品2瓶（下稱本案毒品）予李祥民，並與可預見所運送之罐裝液體內含有毒品成分，而具縱生販賣第二級毒品之結果仍不違反其本意不確定故意之陳聖諺，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林翔瀚持上開手機與陳聖諺所有ASUSZenFone7行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱陳聖諺手機）聯繫，由陳聖諺先駕車至林翔瀚位於新北市五股區之住處拿取本案毒品，代墊價金1,400元予林翔瀚及與李祥民確認送件地址，而於同日凌晨1時27分至2時2分許間，駕車前往李祥民指定之新北市○○區○○路00號，將上開毒品交付予李祥民並收取所墊付之款項。嗣李祥民經服用本案毒品後，因安非他命中毒而生橫紋肌溶解及惡性高熱，致多重器官衰竭而死亡，經警詢線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告林翔瀚、陳聖諺及其等辯護人均同意作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：㈠訊據被告林翔瀚、陳聖諺均矢口否認有何販賣第二級毒品之
犯行，被告林翔瀚辯稱：伊固知悉委由陳聖諺轉交予李祥民之物品為毒品，惟並無營利之意思，所為僅構成轉讓第二級毒品禁藥云云；被告陳聖諺辯稱：伊固有先代墊款項而為林翔瀚轉交瓶裝物品予李祥民，惟不知所轉送之物品為毒品，亦未向李祥民收取運費云云。
㈡經查：
⒈被告林翔瀚於109年11月24日凌晨0時44分至55分間，以LINE
暱稱「咖…啡…收司機」與暱稱「享醺」之李祥民聯繫，約定以1,400元交付摻有甲氧基甲基安非他命成分之罐裝液態毒品2瓶予李祥民，並聯絡LINE暱稱「shen!6537髒鬼」之被告陳聖諺代為送達；被告陳聖諺遂於同日凌晨1時許，前往被告林翔瀚位於新北市五股區之住處拿取本案毒品，代李祥民墊付1,400元予被告林翔瀚後，於同日凌晨1時27分至2時2分許駕車前往李祥民指定之新北市○○區○○路00號，將本案毒品交付予李祥民並收取墊付款項；嗣李祥民服用本案毒品後，因安非他命中毒（PMA、PMMA）而生橫紋肌溶解及惡性高熱，致多重器官衰竭而死亡等情，業據被告2人所供承，且有其等彼此與 李祥民間 之LINE對話擷圖、語音對話錄音光碟及對話譯文、永和分局109年11月24日、110年3月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、法務部法醫研究所109年12月25日法醫毒字第1096108827號毒物化學鑑定書、新北地檢署110年1月12日109州毒檢甲字第10692號相驗屍體證明書等件在卷可稽，並有在李祥民位於新北市○○區○○路000號8樓租屋處所扣得、外觀貼有「AX」標籤之棕色玻璃罐2瓶，及扣案被告2人及李祥民之行動電話各1支可佐，而上開玻璃罐內所含透明液體經鑑定結果，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命之成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年1月4日毒品證物鑑定分析報告可證，堪認屬實。⒉被告林翔瀚固辯稱其係以原價轉讓毒品予李祥民，並無營利
之意圖云云，然其除有因交付本案毒品予李祥民而收取由被告陳聖諺代墊之1,400元外，依其與李祥民於事發前1日與當日如下之LINE對話訊息（含語音訊息，訊息左方為被告林翔瀚、右方為李祥民，參新北地檢署110年度偵字第10566號卷〈下稱偵卷〉第15至22頁）觀之，被告林翔瀚原於109年11月22日中午欲親送本案毒品給李祥民，然途中經李祥民臨時取消，雙方即生口角，而於案發當日（23日）凌晨0時許李祥民復索要該毒品時，經被告林翔瀚稱「老子中午被你耍要怎麼解釋？ 林杯 背著兩顆炸彈從五股騎到永和」、「你知道如果這兩個在路上被攔到要關多久，你以為我帶兩瓶養樂多出門？」、「送東西，出發了就出發了，沒有半路取消的，取消的風險由你來承擔」，並經李祥民回覆以「啊東西我要了，我又沒有說不要了，只是我當下喝多了，然後先不要了。」、「我跟你講說我東西一定要，你這他媽的把送東西怪罪到我身上，我要的東西，然後還要去考慮你們送東西的過程？你這從中取得利益不是也有達到了嗎？」、「反正東西我一定要，1400小錢」等語，除已明確表明被告林翔瀚有就交付本案毒品而「從中取得利益」（下圖對話紀錄⑾），直言被告林翔瀚送交毒品予李祥民亦有取得相對利益，而未據被告林翔瀚出言反駁外，衡以被告林翔瀚亦供稱：我與LINE暱稱「享醺」的人都是白牌車司機，是在LINE群組上認識的，只有在大型活動時一起去接客人見過3、4次面，並不知道「享醺」的真實姓名為何等語（見偵卷第7、96至97頁），2人交情本已淺薄，且於案發前尚有口角爭執，對話中甚抬出己身黑道背景互嗆輸贏（下圖對話紀錄⑹至⑼），關係更顯惡劣，且於再次交涉送交毒品事宜時，被告林翔瀚即反覆要求須先行給付價款始能交付毒品，李祥民則強硬表示須先送來毒品後始付錢，雙方對話焦點均著重在銀貨兩訖，互動未見基於一定情誼以原價轉讓、冒險送毒所理應表現之感激態度，而與一般以相當對價買賣物品之交易情形相符，殊難想像被告林翔瀚係以原價轉讓毒品予李祥民而未獲相對利益。況被告林翔瀚於警詢時即已陳稱：「我會這樣說是因為「享醺」要跟我買2罐「咖啡」的毒品」、「我叫「shen」至我家跟我拿要賣給「享醺」的2罐毒咖啡」等語（見偵卷第8頁），於偵訊時陳稱：「（問：你當時是要把兩瓶咖啡包賣給李祥民嗎？）當時原本是沒有要賣給他，是說去他家一起玩，後來跟李祥民吵架就沒有過去，但是李祥民又打給我，因為李祥民好像玩得比較過頭，他電話中說沒有人要給他東西，叫我把我的賣給他，我就賣給他」等語（見偵卷第98頁），於原審準備程序中亦陳稱：「我承認有用1,400元賣兩瓶甲基安非他命的液體給李祥民」、「我們以前就有一起玩這個東西，因為李祥民一直打電話跟我要，我才給他，我承認有販賣毒品」等語（見原審卷第73、74頁），均自承有販賣第二級毒品予李祥民，堪認被告林翔瀚交付本案毒品予李祥民並收取款項，確具基此牟利之意圖，其上開辯解即非可採。
⒊被告陳聖諺固辯稱其不知所送交予李祥民之物品為毒品，亦未收取運費，並無營利之意圖云云。惟查：
⑴據證人即同案被告林翔瀚證稱：我請陳聖諺幫我送東西給李
祥民，並有說李祥民要給我1,400元，問陳聖諺是要代墊還是拿到後再拿來給我，陳聖諺就先代墊；東西是用類似信封的牛皮紙袋包裝，有折但是沒有封口，我有跟陳聖諺說這是違禁物，自己注意一下避開臨檢站，陳聖諺還說他長的比較老實、不太會被攔，而且我跟李祥民於當日早上發生爭吵時，我有在陳聖諺也在的白牌車司機LINE群組中，有說李祥民有在用藥，後來陳聖諺告訴我李祥民死了，並有問我是不是因為吃了送去給李祥民的物品才過世的，我說應該不是，因為我吃了很多次都沒事，所以陳聖諺應該知道送去給李祥民的物品就是毒品等語（見偵卷第99、128頁、原審卷第139至140頁），且被告林翔瀚、陳聖諺、李祥民確於109年11月23、24日同在LINE名稱「壞壞菁英」之群組內，因李祥民於23日中午臨時取消與被告林翔瀚之行程，被告林翔瀚遂怒將李祥民退出群組，並於24日凌晨0時34至38分間標記同群組內暱稱「＠宸」之人，公開稱「你們好朋友？」、「叫他（即指暱稱「享醺」之李祥民）藥不要吃成這樣」、「因為你跟他是好朋友，我怕你跟他有一樣的症狀」等語，有如下所示該群組對話紀錄擷圖可稽（參偵卷第138至139頁），而被告陳聖諺除亦供稱： 伊確 有與林翔瀚、李祥民同在「壞壞菁英」LINE群組中，知道林翔瀚及李祥民在吵架，也有看到林翔瀚所發「叫他藥不要吃成這樣」的訊息，且知悉所送交李祥民的東西為罐裝物品等語外（見原審卷第76、151頁、本院111年上訴字第678號卷〈下稱本院前審卷〉第138頁），其亦有於送達該物品後之109年11月24日凌晨2時33分許傳送「喝完就去睡，不然就去打炮」等語LINE訊息予李祥民，有雙方之LINE對話擷圖可考（參偵卷第23頁），堪認被告陳聖諺既知其自林翔瀚處所取得、送交予李祥民之物品，係將遭警方臨檢查緝、飲用後可能因而致死之「違禁物」、「藥」，衡以其自陳大學畢業、在補教業任職之智識程度及社會工作經驗（見原審卷第154頁），當可預見該等物品係屬毒品，仍基於縱生與被告林翔瀚共同送交第二級毒品予李祥民並收取對價、亦不違背其本意之不確定故意而為上開犯行。
⑵被告陳聖諺固辯稱：伊與林翔瀚於事後已有仇隙存在，林翔
瀚上開證詞不足採信；且伊於物品送達後，有另外載送李祥民前往酒吧，其與李祥民間之LINE訊息所指「喝完」係指飲酒云云，並舉如下所示109年12月22日LINE群組對話擷圖（參本院卷第174至176頁）及證人 吳其翰 證述為憑。然觀被告陳聖諺所舉如下LINE群組對話擷圖，除其中暱稱「咖啡（徵司機）租車買賣車找我」之人是否即為被告林翔瀚，尚非無疑外，縱令為是，該等對話並無前因後果，尚難僅以被告林翔瀚數句粗言穢語，即遽認其於本案事發後不到1個月間，即與被告陳聖諺間生重大仇怨，而寧另冒偽證重罪風險為不實證述而意欲入陳聖諺於罪，尚無從僅以該對話擷圖，即逕認推認被告林翔瀚之證述均不可採。另據證人吳其翰證稱：李祥民於109年11月24日凌晨0時30分許，有先離開伊所任職、位於新北市○○區○○路00號之餐廳，然於同日凌晨1時許便又返回，繼續在店裡喝酒直到凌晨2時30分餐廳打烊時才離開等語（見偵卷第45頁），而被告陳聖諺依前所述係於該日凌晨1時27分至2時2分許間送交本案毒品至上址予李祥民，是李祥民於該址收受本案毒品後，直至同日凌晨2時30分許始行離去，則被告陳聖諺所辯伊送交本案毒品後，有載送李祥民先返家再次前往該處飲酒云云，是否屬實，亦屬可疑，且此節亦無解於被告陳聖諺知悉所送交李祥民者為可飲用之罐裝液體，而可預見係屬「違禁物」、「藥」之毒品，上開證人吳其翰之證述亦無從為有利於被告陳聖諺之認定。
⑶按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意
圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。據證人即同案被告林翔瀚證稱：我請陳聖諺送本案毒品過去給李祥民時，有要李祥民自己跟陳聖諺算車資，大約是300元等語（見原審卷第139頁），核與上開其與李祥民之LINE對話訊息相符（上開雙方對話紀錄⒀，李祥民稱「總共1700」（即本案毒品1,400元及車資300元），林翔瀚回覆以「車錢妳自己跟他（即被告陳聖諺）談」，參偵卷第22頁），被告陳聖諺亦供稱：林翔瀚有跟我提大約車資就收300元，李祥民本來也要給我300元當車錢，但我沒有跟他收取等語（見原審卷第75、147頁），可認被告陳聖諺基於不確定故意自被告林翔瀚收受本案毒品送交李祥民時，即知得因此取得300元之利益，並為李祥民代墊價金，則其無論最後是否實際自李祥民處取得車資利益，主觀上仍可認具藉此牟利之意圖。被告陳聖諺此部分辯解，亦非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告林翔瀚、陳聖諺犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之
事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意），而不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡，故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，而可成立共同正犯（最高法院106年度台上字第3462號判決意旨參照）。
被告林翔瀚明知為第二級毒品，而與可預見為第二級毒品、具不確定故意之被告陳聖諺，基於販賣本案毒品予李祥民之犯意聯絡而共同實行本案犯行，依上開說明，仍可成立共同正犯。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡公訴意旨固認被告陳聖諺係基於直接故意而為本案犯行。惟
查，共同被告林翔瀚固曾於偵查中陳稱：我有告訴陳聖諺要交給李祥民的東西是毒品云云（見偵卷第128頁），然其於偵訊中亦證稱：我忘記有沒有直接告訴陳聖諺那是毒品，因為時間有點久了等語（見偵卷第103頁），於原審中則證稱：我沒有直接告訴陳聖諺那是毒品，我只有跟他說裡面是違禁品，要避開臨檢站等語（見原審卷第139頁），此部分證詞尚有矛盾，難認被告陳聖諺有因同案被告林翔瀚告知，而明知所交予李祥民之物品為毒品，僅堪認其就本案犯行具不確定故意，此部分公訴意旨尚有未洽，然其罪名既屬相同，僅故意之態樣有別，尚無庸變更起訴法條。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第1項、第2項定有明文。被告林翔瀚固主張其有供出本案毒品來源為綽號「 矮翔 」之人及「 黃博堅 」，且於偵審中均為自白，請求據此減輕其刑云云。惟查，被告林翔瀚無法指認「矮翔」之真實身份，亦無法提供「矮翔」及「黃博堅」之相關犯罪事證，且據其提供之「黃博堅」身分係籍設新北○○○○○○○○之人，亦無法通知其到案說明，故本案未能溯及毒品上游及查獲其他共犯，有永和分局110年10月18日、111年3月30日新北警永刑字第1104202227號、第1114193388號函可稽（參原審卷第131頁、本院前審卷第257頁）；而被告林翔瀚固於偵查及原審審理時自白犯行，然於本院審理時則僅承認有轉讓毒品予李祥民，而否認有販賣犯行（參本院卷第149、238頁），難認其於歷次審判中均自白，即均無從依上開規定減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告林翔瀚所犯販賣第二級毒品罪，刑度固屬非輕，然其明知所販賣之物為毒品，仍委由被告陳聖諺送交予李祥民，除使被告陳聖諺亦因而論罪外，尚使毒品擴散於眾，並致李祥民中毒死亡，影響國家社會治安甚鉅，惡性非輕，不宜輕縱，復於本院審理時否認犯行，客觀上更難認其有何特殊原因或堅強事由可認其犯行顯可憫恕，尚無從依刑法第59條之規定減輕其刑。而被告陳聖諺固亦否認犯行，然其僅係受被告林翔瀚所委託，基於不確定故意而共犯本案犯行，惡性較輕，且尚無積極證據可認其亦能預見李祥民將因施用該毒品死亡，依其罪責程度，認縱對之量處最低度刑仍屬情輕法重，復無其他減輕其刑事由，應依上開規定，就被告陳聖諺之罪責部分減輕其刑。
四、本院之判斷：㈠原審關於被告林翔瀚部分撤銷改判：
⒈原審認被告林翔瀚犯行事證明確，而予論罪科刑，固屬卓見
，然被告林翔瀚於本院審理時否認販賣毒品犯行，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌於此，其依上開規定予以減輕其刑，即有法律適用之不當。被告林翔瀚上訴請求依同條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑云云，固均非有據，已如前述，然原判決就被告林翔瀚之罪刑既有上開法律適用之違誤，即應由本院予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告林翔瀚明知本案罐裝液體內含第二級毒品，戕害
使用者之身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，仍應李祥民之要求，並委由被告陳聖諺代為墊款並送交，致李祥民施用後中毒死亡，影響國家社會秩序甚鉅，惡性非輕，兼衡以被告林翔瀚犯罪之動機、目的、手段、參與程度，及其素行、自陳大專畢業之智識程度、需扶養母親、現從事白牌車司機工作、每月收入3萬元之家庭生活經濟狀況，暨其於偵查及原審均坦承犯行、於本院審理時始否認犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡原判決其他部分（被告陳聖諺之罪刑及原判決所為沒收之諭知）上訴駁回：
原審就被告陳聖諺部分同本院前開認定，認其共同犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，除同依刑法第59條酌減輕其刑外，並審酌其僅係臨時、一次性受被告林翔瀚指示，基於不確定故意而為本案犯行，參與程度較輕，亦無證據證明其有賺得車資，然其犯後始終否認犯行，並無具體悔意，兼衡以其自陳大學畢業之智識程度、需扶養父母子女、現從事補習班老師、白牌車司機之工作、月收入約4、5萬元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月；就扣案之被告2人所有供聯絡本案販賣第二級毒品事宜所用手機各1支，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案被告林翔瀚之犯罪所得1,400元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；已交付李祥民所用餘之本案毒品，應另循單獨宣告沒收違禁物之方式處理，爰不於本案宣告沒收銷燬。經核原審就被告陳聖諺犯行部分所為認事用法，及上開沒收之諭知，與法並無違誤，量處刑度亦屬妥適，兼衡以被告陳聖諺上訴後仍否認犯行，量刑基礎亦迄無改變，其上訴為無理由，應與沒收部分之上訴併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國112年6月29日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國112年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。