裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第730號刑事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：妨害自由
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第730號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2645號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17918號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○因甲○○在臺北市○○區○○街○○巷口擺設攤位營業，妨礙其機車出入，而心生不滿，於民國96年6月30日上午10時許，至甲○○攤位前，基於恐嚇之犯意，向甲○○恫嚇稱：若不將冰箱搬走，便要找人打你等語，使甲○○心生畏懼，致危害其生命安全，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。此所稱之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎。而所謂瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院52年度臺上字第1300號、61年度臺上字第3099號、92年度臺上字第128號判例可參。
三、本件公訴意旨認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴及證人 陳幼 之證言為主要論據。經訊被告堅詞否認恐嚇犯行，辯稱：我並未恐嚇告訴人等語。
四、本院查：
（一）關於證據能力之認定：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，無證據能力，惟尚非不得以之作為彈劾證據。
2、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人王 張月娥 、 陳幼於 偵查中向檢察官所為之言詞陳述，係以證人身分具結在卷，合於法定要件，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，證人 王張月娥 、陳幼於偵查中之證言應有證據能力。
3、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。
證人王張月娥於警詢之陳述，係被告以外之人在審判外之言詞陳述。檢察官及被告於本院知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院審判程序，均表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據。本院審酌證人王張月娥警詢陳述作成時之情況，認為適當，其警詢之陳述得為證據。
（二）告訴人於警詢陳稱：被告於96年6月30日「晚間22時許」，騎乘機車經過通化街57巷口，看到我就對我說要打我，被告沒有動手打我即騎乘機車離去，現場我雇請的員工張月娥有聽到等語（偵查卷第6頁、第8頁）。其於原審卻指證稱：96年6月30日當天上午10點鐘左右，被告恐嚇我，被告把我的冰櫃打壞，並叫我把冰櫃拿走，不然就找人來修理我，當時還有證人陳幼在場，證人 陳士正 不在場，警詢中說被告恐嚇我的時間是96年6月30日晚上10點，是警詢筆錄記錯了，我說的是上午10點，當時現場並無員工在場，被告當時是騎機車到場，共去了3次，說要修理我，當時證人王張月娥不在現場，被告恐嚇我的時候，天是亮的，有太陽沒下雨等語（原審卷第18頁背面-19頁）。告訴人就被告恐嚇行為之時間及在場與聞之證人，前後所述已有不一，自難僅憑告訴人先後不一之指述，遽論被告恐嚇犯行。
（三）證人陳士正於原審結證稱：我平常是下午4點多擺攤，至凌晨1點離開，96年6月30日上午10點，我沒有在告訴人的攤位前，沒有看到被告有無恐嚇告訴人，事後也沒聽別人說過等語（原審卷第20頁）。證人王張月娥於警詢時陳稱：96年6月30日22時許，我在臺北市○○區○○街○○巷口賣麵，沒有看見被告騎乘機車行經該巷口，也沒有看到或聽到被告路過此地恐嚇告訴人，或說要打告訴人之事等語（偵查卷第26頁）；其於偵查中復結證稱：告訴人雇用我幫忙賣麵，沒有聽到被告出言恐嚇告訴人，我每天做到凌晨2、3點就走了等語（偵查卷第46頁、第47頁）。證人陳士正、王張月娥既未在場與聞被告有無出言恐嚇告訴人乙事，彼等上開證言自無從作為告訴人指訴之補強證據。
（四）證人陳幼於偵查中結證稱：當時被告是恐嚇我，被告打破告訴人冰箱玻璃，叫我載走，如果我不載走的話叫我試試看，我不知道被告為何叫我載走冰箱，可能我跟告訴人當時都在現場，被告當時也有對告訴人說叫他把冰箱帶走，要不然找人來打他，被告總共來了3次叫他把冰箱清走，不然要找人來打他，當時是早上約10時許等語（偵查卷第57頁）。惟證人陳幼於原審先結證稱：我在市場賣蒜，被告曾經騎機車到我的攤位跟我說，冰箱怎麼不拿去丟掉，因為冰箱不是我的，是告訴人的，我說這不是我的事情，你要去找告訴人，被告說你不丟掉的話，你給我試試看，被告是對我說，並不是對告訴人說，當時告訴人不在現場，是在距離現場大約10尺的距離，被告恐嚇我兩次，我有聽到被告跟告訴人說「把東西拿去丟掉」，剩下的話我都沒有聽到。被告機車停在我攤位前面，只有用髒話罵我說「我叫你丟掉，你不丟掉，如果不丟掉的話，大家試試看」，被告恐嚇我的時間是早上10點，被告是在差不多同樣的時間恐嚇告訴人，被告當時除了對告訴人說把東西拿去丟掉之外，其他的我沒有聽到等語（原審卷第21頁）。嗣於同日審判程序，經檢察官詢問為何於偵查中證稱有聽到被告說要找人打告訴人，但在審理中卻稱沒有聽到乙節，證人陳幼又改稱：這句話我有聽到，我剛才之所以說沒有聽到，是因為我老番癲，我年紀大了等語（原審卷第21頁）。證人陳幼對於被告究竟有無恐嚇告訴人乙節，其先後證詞亦有出入。參以告訴人先後於96年7月2日報案、同年7月25日警詢及同年9月19日偵查中，均未曾提及事發當時證人陳幼在場。況證人陳幼作證時已年屆79歲高齡，自承記憶力不佳，其於原審亦稱向告訴人承租房屋已達6、7年之久，其證言是否與記憶相符？是否因與告訴人有租賃關係，礙於情面而附和告訴人之說詞？自不無疑問，本院因認證人陳幼之證言尚難盡信，自無從據其前後有瑕疵之證言，對被告作不利之認定。
（五）綜上所述，本件告訴人之指訴及證人陳幼之證言，既有先後陳述不一之情形，自難據以論斷被告有恐嚇行為。此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何恐嚇告訴人之犯行，揆諸前揭規定及說明，本件不能證明被告恐嚇犯罪，應為無罪之諭知。原審諭知被告無罪判決，即無不合。檢察官指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年5月28日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃家麟中華民國97年5月29日